A linguagem das provas é, precisamente, a que vai permitir a aplicação da norma. É a partir dos fatos jurídicos em sentido amplo (que são as provas) que o aplicador vai presumir o fato jurídico em sentido estrito.
A prova é o meio de convencimento acerca desse fato. Provar é enunciar um fato, constituindo-o na realidade jurídica.
FABIANA TOMÉ define a prova como “um fato jurídico em sentido amplo, cuja função consiste em convencer o destinatário acerca da veracidade
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VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 123.
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da argumentação de determinado sujeito, levando à composição do fato jurídico em sentido estrito”148.
Ao constituir o fato jurídico em sentido estrito, portanto, faz-se uma seleção de características do fato social, precisamente aquelas elencadas na norma geral e abstrata. Portanto, o fato jurídico é resultado de uma filtragem de propriedades de um fato qualquer.
Para muitos autores, a prova seria um meio para revelar a verdade. Nesta concepção, a verdade seria aferida pela correspondência entre a prova e o evento ocorrido no mundo fenomênico.
Trata-se de uma visão ontológica acerca dos fatos e da própria realidade, pois pressupõe a correspondência entre o fato jurídico e o evento empírico ao qual se reporta. Dessa concepção, advertimos de prólogo, não nos convencemos.
Isso porque as experiências empíricas dos seres humanos, os contatos que travamos com os acontecimentos, são limitados pelas possibilidades sensoriais e condicionadas pelo contexto, pelo sistema de referência e pelos valores.
Isso não autoriza a distinção entre “verdades”, como querem alguns, opondo à verdade material a verdade formal. Esta seria a verdade provada pelas partes, enquanto aquela seria a busca da correspondência com o fato ocorrido, independentemente da atuação das partes.
Neste sentido, PICO Y JUNOY149 entende a prova como uma atividade de comparação entre os fatos alegados e a realidade dos mesmos, a fim de formar a convicção do juiz.
Para SANTIAGO MELENDO150, lastreado numa concepção clássica acerca da função da prova no processo, o juiz deveria verificar as afirmações acerca dos fatos para julgar o pedido. Para ele, o juiz não deve buscar a verdade (material), mas apenas aquela revelada pelas partes (formal).
148
TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no Direito Tributário. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2011, p. 82.
149
JUNOY, Joan Picó i. El derecho a la prueba em el processo civil. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1996.
150
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Essa discussão é obsoleta e esconde uma perspectiva distorcida sobre a “verdade”. Afinal, a “verdade” é inatingível, ante a inacessibilidade do fato enquanto manifestação fenomênica que não se repete no tempo e no espaço, perdendo-se em sua fluidez. A verdade é construída dialeticamente, a partir das argumentações das partes, devidamente vertidas em linguagem.
E as provas são os meios capazes de revelar marcas, vestígios ou relatos acerca dos fatos sociais. Todos dependentes de experiências sensoriais com as marcas deixados pelos respectivos fatos. A partir dessas marcas, presume-se a ocorrência de um fato.
Demonstra-se, com isso, a total inadequação da distinção entre a verdade material e a formal, pois a verdade (dita material) é inacessível. Toda verdade é, neste sentido, formal, porque construída dialeticamente no processo.
O evento em si é inacessível e tudo que dele se fala não passa da exposição de uma interpretação. Tudo a que se tem acesso acerca do acontecimento é a linguagem.
A convicção acerca dessas premissas nos conduz à adesão ao construtivismo lógico-semântico, como já assinalamos anteriormente. Por isso, afirmamos que a verdade é o valor atribuído a uma proposição que se encontra conforme o modelo adotado, o seu sistema de referência.
E, sendo a linguagem autorreferente, a linguagem jurídica também o é, pois o discurso jurídico funda-se no próprio discurso jurídico e a ele mesmo se reporta.
Uma ocorrência no mundo fenomênico só interessa ao direito na medida em que preencha as características hipoteticamente previstas em norma geral e abstrata, e desde que isso seja reconhecido por ato de aplicação.
Por isso, a noção de verdade material em oposição à verdade formal já não se sustenta. Basta perceber que os eventos ocorridos no seio da sociedade com pretensa repercussão jurídica – os fatos sociais – não se repetem e, por isso, são inacessíveis. Pode-se ter acesso, apenas, à linguagem que descreve as marcas sensoriais deixadas pelos eventos.
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Só com base nas provas é possível presumir a ocorrência do fato que se subsome à hipótese normativa, constituindo-se, dessa maneira, a relação jurídica daí consequente.
Para que o evento se torne “fato jurídico” é preciso que haja descrição em linguagem competente. Eis, então, a importância da teoria das provas, pois “quem quiser relatar com precisão os fatos jurídicos que use a teoria das provas, responsável pelo estilo competente para referência aos acontecimentos do mundo do direito”151.
A proposta de classificação da verdade (em material e formal) se mostra, destarte, inoportuna. A verdade não é revelada ou descoberta; é aquela construída pela linguagem das provas produzidas em juízo, através da linguagem prevista pelo sistema jurídico.
FABIANA TOMÉ152, faz detalhada análise das provas, sob a perspectiva do construtivismo lógico-semântico, e sugere classificação quanto ao meio de prova: pelo emprego de um único enunciado probatório com alto grau de convencimento, pela conjugação de diversos enunciados probatórios com menor grau de convencimento (prova indireta por indícios) ou pela verificação de um fato ao qual a lei atribui o efeito de implicar o fato probando (prova indireta por presunção).
Neste sentido, a prova direta representa imediatamente o evento, ou seja, seu próprio relato linguístico, ao passo que prova indireta representa acontecimentos diversos daquele que se pretende provar, mas cuja existência o confirma ou infirma.
Visto que toda prova exige operação mental de inferência dedutiva (presunção), pois nunca se tem acesso aos fatos, conclui que toda prova é indireta. Toda prova é indiciária153. E indício é todo vestígio ou sinal conhecido apto a levar, por raciocínio indutivo, ao conhecimento de outro fato não conhecido “diretamente”.
Conclui que indício e presunção não são espécies distintas de prova. São dois elementos necessários à produção do fato jurídico.
151
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário – Fundamentos Jurídicos da Incidência. 9ª ed. São Paulo: Saraiva 2012, p. 145.
152
TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no Direito Tributário. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2011. 153
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Logo, toda prova é um fato que faz presumir a ocorrência de um evento. Toda prova aparece como um indício que acarreta uma presunção, não como resultado da atividade mental, mas como a própria operação intelectual que estabelece a relação de causalidade entre o fato indiciário e o fato probando154.
Aceitar a prova como algo que não reproduz historicamente o fato alegado não se mostra uma exceção para nós, mas a regra. Por isso, a constituição do fato jurídico e da própria realidade jurídica depende sempre de raciocínio inferencial decorrente de valoração do aplicador, influenciado pelo seu contexto e limitado pelo seu sistema de referências.
Isso nos permite concordar com a definição de “indício” numa perspectiva puramente estática. Indício como fato base e presunção como inferência. O indício não é o raciocínio, não é a inferência; é o fato (afirmação base) do qual parte o raciocínio. É o elemento estático da presunção, enquanto o elemento dinâmico é o “enlace”155.
Tomamos, então, por indício o fato provado que levará a uma inferência, presumindo a ocorrência do fato jurídico.
Em outros termos, o indício é todo sintoma (sinal) devidamente constituído em linguagem e, por isso, conhecido e apto a conduzir um raciocínio indutivo que leva à conclusão da ocorrência de outro fato não conhecido.
Em fórmula lógica:
[fa . (f’ . f’’ . f’’ . ... fn)] → fj
Onde “fa” é o fato alegado e “f’, f’’, f’’’, ... fn” são os indícios que levam à presunção da ocorrência do fato jurídico “fj”, ao qual não se tem acesso ou contato sensível.
O antecedente de uma norma individual e concreta só será declarado ocorrido quando houver correspondência entre a linguagem das
154
Op. Cit., pp. 152-153. 155
SABATÉ, Luis Muñoz. Técnica Probatoria: Estudios sobre las dificultades de la prueba em el processo. Santa Fe de Bogotá, Colômbia: Temis, 1997, p. 242.
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provas produzidas e a descrição hipotética contida no antecedente da norma geral e abstrata.
Portanto, para se constituir o fato jurídico é preciso que haja correspondência entre a prova e a hipótese, quer dizer, é preciso que haja adequação daquela a esta.
Pode-se falar que “se a prova se amolda à hipótese” deve ser “o fato jurídico aconteceu”. Em termos simbólicos, pode-se dizer que “r” significa que “a prova se amolda à hipótese” e “s” que “o fato jurídico aconteceu”. Logo, r→s.
E a veracidade de “r” é condição suficiente para se afirmar a veracidade de “s”, pois a correspondência da prova à hipótese é condição suficiente para se concluir que o fato jurídico ocorreu.
Do mesmo modo, a inocorrência do fato jurídico (-s) é condição necessária para a conclusão de que a prova não corresponde à hipótese da norma geral e abstrata (-r).
Provado o fato alegado e aplicada a norma correspondente, constitui-se o fato jurídico ao qual se implica a formação da relação jurídica.
Aplicando a fórmula lógica ao fato jurídico objeto do nosso estudo, perceberemos que a infração à lei que autoriza a responsabilização do sócio, gerente ou administrador é um fato jurídico (fj) inferido a partir de determinados fatos provados (f’, f’’, f’’’, ..., fn).
A situação que nos interessa é a do encerramento irregular da sociedade. Este é o fato jurídico que se quer constituir. Tal fato é inferido a partir de outros conhecidos. A jurisprudência já firmou posição no sentido de que a mera inadimplência não é causa para o redirecionamento (vide súmula nº 430 do STJ).
Apesar disso, o inadimplemento pode ser considerado um indício de encerramento irregular. Insuficiente por si só, é verdade, para inferir sequer o fechamento sociedade e, menos ainda, para adjetiva-la de irregular.
Tomando, porém, o inadimplemento como um fato provado nos autos, podemos a ele conectar outros fatos-provas, o que nos levará a inferir o encerramento da sociedade empresarial com infração à lei. Destarte, se:
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• f’: representa o comprovado inadimplemento do crédito tributário pelo devedor originário;
• f’’: é a certidão do oficial de justiça afirmando que a atividade empresarial deixou de ser exercida no endereço indicado nos autos; e
• f’’’: é a prova, a cargo do Fisco, de que aquele é o endereço atualizado da sociedade perante os órgãos fiscais;
Sendo assim, nos termos da fórmula proposta, provados f’, f’’ e f’’’, é possível inferir a ocorrência do alegado encerramento irregular da sociedade (fj), que consubstancia uma infração à lei, autorizando a responsabilização da pessoa física responsável pela infração, nos termos do art. 135 do CTN.
A própria jurisprudência do STJ é consolidada quanto à admissibilidade e suficiência das provas acima mencionadas. Neste sentido:
“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. (Súmula 435, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010)
Se a veracidade desses fatos-provas são condições suficientes para se afirmar a ocorrência do fato jurídico, e por se tratar de mera presunção, é possível ao sujeito passivo apresentar prova em sentido contrário, desconstituindo a presunção e, consequentemente, a relação jurídica sancionatória.
Para tanto, como de praxe, será imprescindível a produção de linguagem apta, ou seja, a constituição de outros fatos jurídicos em sentido amplo (fatos-provas f’’’’, f’’’’’, etc.) que infirmem aqueles (f’, f’’ e f’’’), demonstrando, alternativamente, que a sociedade empresária continua em atividade, abriu processo falimentar, vem procedendo à liquidação do seu passivo a fim de satisfazer os credores, seu domicílio fiscal foi alterado perante os órgãos fiscais, o crédito tributário foi quitado ou outro fato é capaz demonstrar a insubsistência dos fatos f’, f’’ ou f’’’.
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Qualquer um desses fatos seria capaz de comprovar a inocorrência da infração à lei, pois demonstrariam que a sociedade não fora encerrada de forma irregular.
Por outro lado, se houver prova, apenas, dos fatos f’, f’’ e f’’’, será legítima a constituição do fato jurídico em questão.