A Lei nº 11.795/2008 prosseguiu na disciplina do contrato de consórcio, criando a figura da “proposta de participação” nos parágrafos 3º e 4º do artigo 10:
§ 3º. A proposta de participação é o instrumento pelo qual o interessado formaliza seu pedido de participação no grupo de consórcio, que se converterá no contrato, observada a disposição constante do § 4º, se aprovada pela administradora.
§ 4º. O contrato de participação em grupo de consórcio aperfeiçoar- se-á na data de constituição do grupo, observando o art. 16.
A interpretação daquelas disposições legais é de extrema relevância. O novo paradigma legal criou uma condição para a eficácia do contrato: a data da constituição do grupo, ou seja, a primeira assembléia designada pela administradora (art. 16 da Lei nº 11.795/2008).
O fator de eficácia deve ser compreendido à luz do sistema de proteção ao consumidor.
A proposta de participação é espécie de oferta que, uma vez aceita pelo consumidor, produz efeitos contratuais e vincula o fornecedor, na forma do artigo 30 do CDC.
A respeito da conceituação da proposta, na formação do contrato, Cláudia Lima Marques367 pontifica:
No direito brasileiro, a oferta ou proposta é a declaração inicial de vontade direcionada à realização de um contrato. Como o contrato é o acordo de duas ou mais vontades, é necessário que um dos futuros contraentes tome a iniciativa de propor o negócio, dando o início à formação do contrato; ele como que solicita a manifestação de vontade, a concordância do outro contraente (aceitação) ao negócio que está propondo. A oferta é o elemento inicial do contrato. Na visão tradicional, a oferta traduziria uma vontade definitiva de contratar naquelas bases oferecidas, traria em si os elementos
essenciais do futuro contrato, eis porque o direito sempre reconheceu efeitos jurídicos próprios à oferta. A oferta ou proposta é obrigatória, tem força vinculante em relação a quem formula, devendo ser mantida por certo tempo. Basta, pois, o consentimento (aceitação) do outro parceiro contratual e estará concluído o contrato. Orlando Gomes Gomes368 ensina:
A proposta é a firme declaração receptícia de vontade dirigida à pessoa com a qual pretende alguém celebrar um contrato, ou ao público. Para valer, é preciso ser formulada em termos que a aceitação do destinatário baste à conclusão do contrato. Não deve ficar na dependência de nova manifestação da vontade, pois a oferta, condicionada a ulterior declaração do proponente, proposta não é no sentido técnico da palavra. Exige-se que seja inequívoca, precisa e completa, isto é, determinada de tal sorte que, em virtude da aceitação, se possa obter o acordo sobre a totalidade do contrato. Deve conter, portanto, todas as cláusulas essências, de modo que o consentimento do oblato implique a formação do contrato.
Na interpretação de Caio Mário da Silva Pereira369:
Embora não haja lei minudenciando os requisitos da proposta, deve ela ser séria e precisa, uma vez que constitui o impulso inicial de uma fonte obrigacional; e deve conter as linhas estruturais do negócio em vista, para que o contrato possa considerar-se perfeito, da manifestação singela e até simbólica daquele a quem é dirigida (Carrara), denominado oblato. [...] Uma vez feita a proposta, que constitui em si mesma um negócio jurídico, a ela está o policitante vinculado. Cria no oblato a convicção do contrato em perspectiva, com todas as suas conseqüências, levando-se a despesas, cessação de atividades, estudos, dispêndios de tempo etc.
Dessas lições, extrai-se que não deve haver diferença conceitual entre proposta de participação e contrato de consórcio. A proposta aceita (expressamente) pelo consumidor vincula a administradora de consórcio, que colocou a cota de consórcio no mercado de consumo. O contrato existe e, preenchidos os requisitos legais (formação e conteúdo), também é valido.
Os planos de existência e de validade do negócio jurídico não foram modificados pela Lei nº 11.795/2008. A novidade está na identificação do plano da eficácia, sendo introduzida pela nova lei uma condição – fator de eficácia.
Assim é que o contrato de consórcio somente produzirá efeitos jurídicos se alcançado o número suficiente de consorciados para a formação do grupo,
368 GOMES. Orlando. Contratos, p.73.
considerando-se sua constituição na data da realização da primeira assembléia. Trata-se de uma cláusula de eficácia permitida pela lei.
Contudo, há requisitos para a validade da própria disposição contratual acerca do deferimento da eficácia do contrato de consórcio.
Alexandre David Malfatti370 destaca dois deles: (i) primeiro requisito legal para a validade da cláusula de eficácia criada pelos parágrafos 3º e 4º da Lei nº 11.795/2008: ser prévia e efetivamente informada ao consumidor. Do contrato de participação em grupo de consórcio, seja ele denominado “proposta de participação” ou qualquer outro nome, deverá constar expressamente a disposição sobre referida condição. Em outras palavras, se a administradora de consórcio não informar adequada, prévia e efetivamente o consumidor, por meio de cláusula contratual com destaque – sujeitar-se o negócio a uma condição não deixa de ser uma limitação do direito do consumidor –, de maneira ostensiva no instrumento, torna-se inafastável a seguinte conclusão: o contrato desde logo produz efeitos, considerando-se constituído o grupo de consórcio, independente da realização da primeira assembleia de consorciados; e (ii) segundo requisito legal: uma vez informada ao consumidor a necessidade de implementação de uma condição para eficácia do contrato de consórcio, como requisito adicional da validade da disposição contratual, deve haver definição de uma data para a assembléia de constituição ou um prazo limite para sua realização.
O silêncio sobre o prazo de realização da primeira assembléia torna inócua a condição. Ou seja, a omissão contratual não é suprida pela lei. A eficácia do contrato é plena, produzindo-se os efeitos jurídicos da conclusão do consórcio. No caso de o contrato não explicitar – como condição do contrato – a necessidade da formação do grupo de consórcio e da realização de uma primeira assembleia de constituição do referido grupo (fixando-se prazo para tanto), entende-se que o negócio jurídico está logo aperfeiçoado371.
Em suma, observados os requisitos de validade, a lei possibilitou à administradora de consórcio a inserção no instrumento de adesão de uma cláusula de eficácia – formação do grupo de consórcio e realização da assembleia de constituição do grupo.
370 MALFATTI. Alexandre David. O contrato de consórcio e o direito do consumidor, p. 29. 371 Ibidem, p. 30.
Formado o grupo de consórcio e realizada a assembléia de constituição, o contrato produzirá todos os efeitos jurídicos. Entretanto, se o grupo de consórcio não se completar dentro do prazo previsto no instrumento de adesão, a ineficácia do contrato implicará o retorno das partes ao estado anterior. Significa dizer que a administradora de consórcio deverá restituir ao consorciado todas as quantias recebidas sem exceção. Não poderá reter taxa de administração ou qualquer outra verba372.
Importante salientar que a responsabilidade pela não formação do consórcio deve ser imputada à administradora. Traduz uma falha na sua atribuição legal (art. 5º, § 3º, da Lei nº 11.795/2008). Não há, portanto, sentido na cobrança de uma taxa de administração ou de qualquer outra verba, quando infrutífero o trabalho de formação do grupo de consórcio.