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Embora a doutrina em geral exalte a importância dos princípios jurídicos, atribuir-lhe força normativa no sentido de constituírem norma de conduta diretamente aplicada aos jurisdicionados, exige a superação de uma doutrina que nos acompanha desde meados de século XIX.

41

J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1160-1161.

42

Humberto Ávila, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios, p. 43-70.

43

Celso Ribeiro Bastos, Hermenêutica e intepretação constitucional, 1997, p. 36-39.

44

Dizer que um princípio jurídico possui força normativa, no sentido de que emite comandos que devem ser observados pelas partes, significa dizer que ele contém direitos subjetivos que podem ser invocados caso não sejam espontaneamente obedecidos. Significa dizer que ele é uma ordem que determina, em alguma medida, que uma pessoa se comporte de determina maneira, gerando, portanto, obrigações que poderão ser exigidas. Em outros termos, é afirmar que princípios jurídicos são normas.

A doutrina tradicional, norteada pelo positivismo jurídico45, em geral, sempre negou a característica de normas aos princípios, porque eles não atendiam aos padrões formais exigidos, especificamente à clareza necessária à compreensão dos destinatários, não indicando se uma conduta é permitida, proibida ou obrigada, modalidades deônticas de dever-ser, próprias das normas.

Os princípios gerais de direito, por exemplo, embora sempre tenham sido fonte subsidiária do ordenamento jurídico, prontos para colmatar eventuais lacunas, essa função integrativa sempre foi excepcional. No direito brasileiro, o já citado art. 4º da LINDB prescreve os princípios gerais de direito como última opção ao intérprete, após a analogia e os costumes, como possibilidade de suprimento de lacunas. No art. 8º da CLT, eles aparecem como possibilidade somente após a jurisprudência, a analogia, a equidade.

Karl Larenz apontava serem raras as vezes em que um caso concreto pudesse ser decidido apenas com base em um princípio jurídicos, assinalando ser sempre necessária a sua delimitação através da sua positivação.46Contudo, essa postura doutrinária em relação aos princípios começa a mudar a partir da segunda metade do Século XX, notadamente como o surgimento de um novo constitucionalismo.

45

Bobbio classifica o positivismo jurídico em metodológico, teórico e ideológico. As principais críticas à doutrina juspositivista são dirigidas ao positivismo metodológico que sustenta, entre outras coisas, a separação entre direito e moral, reduzindo o direito ao direito positivo e pregando o critério de validade como fator preponderante para avalição do direito, o que serviria de justificativa, inclusive, para regimes totalitários. (Norberto Bobbio, O positivismo jurídico, p. 233-237).

46

Josef Esser, que sempre é referenciado como um dos primeiros doutrinadores a sistematizar um estudo destacando, em alguma medida, a força normativa dos princípios. Em sua obra “Princípio y norma em la elaboración jurisprudencial del derecho privado”, o autor indica que os princípios jurídicos são bases para tomada de decisão, embora ressalte que eles não são normas jurídicas no sentido técnico, posto que não contém nenhuma instrução que vincule de imediato um determinado número de questões, como ocorre com as normas jurídicas em geral, necessitando sempre da atuação judicial ou legislativa.47

Hans Kelsen dedica um capítulo inteiro da sua “Teoria Geral das Normas”48 para criticar as ideias de Josef Esser. Kelsen insiste em reservar a atuação dos princípios, que ele classifica de “princípio da Moral, Política ou Costume”, à produção do direito pela autoridade competente e, como tal, não podem ser confundidos com o Direito no sentido de “norma jurídica”. Para Kelsen, os princípios atuam na produção da norma jurídica, podendo ser conteúdo delas, mas com elas não se confundem. O “conteúdo das normas jurídicas gerais e individuais produzidas pelas autoridades do Direito mais ou menos correspondem aos princípios”, mas, “Se existe uma diferença entre ‘princípio’ e ‘norma’, princípio não pode ser norma”, afirma Kelsen49.

Norberto Bobbio, entretanto, referindo-se ainda aos princípios gerais de direito, destaca que, se as normas podem ser retiradas dos princípios gerais, não há porque eles não serem considerados normas uma vez que eles servem ao mesmo objetivo que as demais normas em caso de lacuna. Se é assim, “por que não deveriam ser normas?”, indaga Bobbio.50

Celso Ribeiro Bastos, embora destaque a importância dos princípios constitucionais, afirma categoricamente a sua dependência do legislador

47

Princípio y norma em la elaboración jurisprudencial del derecho privado, p. 65.

48

p. 145-156.

49

Ibid, p. 146 e 149.

50

infraconstitucional na concretização dos seus mandamentos, pois, no seu entender, eles não são “regras de conduta, mas valores que deverão servir de critérios para futuras normas.”51

Os motivos para a resistência da doutrina tradicional à ideia de força normativa dos princípios são inúmeros. O principal deles é a insegurança jurídica que a adoção de um padrão normativo como este ensejaria. Essa visão, entretanto, torna-se quase que insustentável com o constitucionalismo que se desenvolveu a partir da segunda metade do Século XX.

O conceito tradicional de norma, construído ao longo dos anos pela doutrina juspositivista no formato de regra, cujo conteúdo deveria trazer a hipótese fática e a consequência para o caso de incidência - aplicada pela via da subsunção, através de um silogismo lógico52 -, por muito tempo impediu uma perspectiva que vislumbrasse outra espécie de comando, que não do tipo absoluto, no que diz respeito à aplicação.

No entanto, como assinala Paulo Bonavides, os princípios gerais do direito foram positivados nas Constituições do pós-Segunda Guerra o que mudou completamente o enfoque que se tinha sobre essa espécie de padrão jurídico. Assinala o referido autor que as novas Constituições promoveram uma espécie de “positivação do Direito Natural” com a incorporação dos princípios gerais à ordem constitucional, onde passaram a ter valoração suprema adquirindo “a qualidade de instância juspublicista primária, sede de toda a legitimidade do poder”.53

Além de incorporar os princípios gerais de direito, as novas Constituições passaram a conter um extenso rol de direitos fundamentais que, por sua vez, podem ser regras ou princípios, na medida em que, por vezes trazem a justa medida para a sua aplicação e, por vezes, são generalíssimos, imprecisos, tanto no que

51

Hermenêutica e intepretação constitucional, p. 149.

52

Friedrich Müller, Teoria estruturante do direito, p. 25.

53

diz respeito ao suporte fático, quanto à consequência jurídica em caso de incidência. A Constituição brasileira de 1988 é um exemplo desse modelo, recheada de direitos tipificados como fundamentais e que, no caso concreto, podem colidir entre si. Contudo, o aplicador do direito terá que tomar uma decisão. Pela doutrina tradicional, ele poderia simplesmente adotar o entendimento de que esses direitos previstos na Constituição não são autoaplicáveis, que padecem de regulamentação e extinguir a ação sem resolução do mérito por impossibilidade jurídica do pedido ou julgar improcedente a ação frente da redação dos arts. 485 e 487 do Código de Processo Civil de 201554.

Diante da ideia cada vez mais forte de que texto e norma não guardam necessária correspondência, os princípios constitucionais são enunciados em aberto, donde se pode “extrair mais de uma norma, como atestam as constantes mutações normativas e as viragens da jurisprudência.”55

A doutrina de Paulo Bonavides sintetiza o pensamento sobre a normatividade dos princípios jurídicos constitucionais, nos seguintes termos:

(...) Em resumo, a teoria dos princípios chega à presente fase do pós- positivismo com os seguintes resultados já consolidados: a passagem dos princípios da especulação metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com baixíssimo teor de densidade normativa; a transição crucial da ordem jusprivatista (sua antiga inserção nos Códigos) para a órbita juspublicista (seu ingresso nas Constituições); a suspensão da distinção clássica entre princípios e normas; o deslocamento dos princípios da esfera da jusfilosofia para o domínio da Ciência Jurídica; a proclamação de sua normatividade; a perda de seu caráter de normas programática; o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constituições; distinção entre regras e princípios, como espécies diversificadas do gênero norma, e, finalmente, por expressa máxima de todo esse desdobramento doutrinário, o mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminência dos princípios.56

54

O CPC de 2015, com vigência a partir de 16-03-2016, nos arts. 485 a 487, não elenca a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, como ocorre com o art. 267 do CPC de 1973.

55

Gilmar Ferreira Mendes; Inocêncio Mártires Coelho; Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito

Constitucional, p. 127-129. 56

2.3 A contribuição de Ronald Dworkin e o seu conceito de princípios