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A despeito das inúmeras controvérsias referentes à natureza da posse, o estudo desta se faz importante, principalmente tendo em vista a sua relação com a proteção extrapatrimonial conferida pelo direito à moradia e a sua satisfação, enquanto corolário do resguardo da privacidade e do desenvolvimento do indivíduo e da entidade familiar.

Para a teoria subjetiva da posse, defendida por Savigny, a posse teria uma natureza dúplice, sendo, em princípio, considerada uma mera situação fática que depois vem a produzir consequências jurídicas. Assim, seria necessário não apenas o controle sobre a coisa, o corpus, mas também o animus de agir como se proprietário fosse.

Já para Ihering, a posse seria a conduta de dono, em estreita relação com o direito de propriedade, concedendo-se ao possuidor um direito subjetivo que servirá, em última instância, à tutela do direito de propriedade.

Nesse sentido, destaque-se Orlando Gomes43_:

Sustenta Ihering que para constituir a posse basta o corpus, dispensando o animus, elemento de escasso valor, longe de ser essencial. Ihering não contesta a necesidade do elemento intencional, não sustenta que a vontade deva ser banida; apenas entende que esse elemento implícito se acha no poder de fato exercido sobre a coisa.

É que o corpus constitui o único elemento visível e suscetível de comprovação, encontrando-se inseparavelmente vinculado ao animus, do qual é manifestação externa, como a palavra se acha ligada ao pensamento, do qual é expressão.

Vê Ihering estreita correlação entre propriedade e posse; onde a primeira é possível, a segunda também o é. A posse será a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o poder de dispor da coisa. Afirmou ele ainda que chamar a posse de exterioridade ou visibilidade do domínio é resumir, numa frase, toda a teoria possessória. Omnia ut dominum gessisse, ter tudo feito como real proprietário, é a formula que, no seu entender, traduz a conservação da posse.

Alguns autores apontam que a teoria objetiva da posse de Ihering seria a adotada pelo Código Civil Brasileiro em razão de este, em seu art. 1.196, caracterizar a posse como o exercício, de fato, dos poderes constitutivos do domínio, ou de algum deles somente.

Contudo, não parece suficiente a caracterização da posse como mera situação fática ou como simples exteriorização do direito de propriedade, tampouco adotou o Código Civil brasileiro exclusivamente a teoria objetivista, mormente quando referido diploma legal exige, por exemplo, para o usucapião a posse com

animus domini.

Ademais, no que concerne à controvérsia acerca da caracterização da natureza da posse como direito real ou obrigacional, merece destaque a tentativa conciliatória apresentada por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald44_{, os} quais entendem que esta se manifesta de forma plural e pode ser dimencionada de três maneiras diferentes:

a) quando o proprietário é o possuidor de seu próprio bem. Aqui a posse é vista como um direito real, na visão restrita do art. 1.196, do Código Civil. [...] Trata-se de uma posse fundamentalmente jurídica que merece reconhecimento e proteção independentemente de sua faticidade, basta a prova da titularidade. [...] Porém, permanecer no limite desta perspectiva, implicaria endossar a tese de Ihering, no sentido de que não haveria pretensão possessória fora do direito de propriedade ou de direitos reais em coisa alheia. Assim, a posse não é exclusivamente um direito real, mas também o é, pois inegavelmente revela duas outras facetas.

b) pode também a posse ser vislumbrada como relação obrigacional [...] O locatário, comodatário e promissário comprador são possuidores (diretos), mas nenhum deles é titular de direito real. O fato jurídico que atribui a posse a estas pessoas, é a relação jurídica obrigacional pela qual o proprietário lhes concede provisoriamente uma parcela dos poderes 44 _{FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris,} 2011, p.44.

dominiais. Em suma, seja na posse como direito real ou direito obrigacional, o possuidor não é tutelado pela situação fática em que se encontra, mas pelo fato do nascimento de relações jurídicas oriundas do direito subjetivo patrimonial que é proveniente de um título. Ambos são possuidores jurídicos, em razão de uma titularidade (direito real) ou de um contrato (direito obrigacional).

c) há ainda uma terceira esfera da posse, que se afasta das duas concepções tradicionais acima descritas. Cuida-se de uma dimensão possessória que não se localiza no universo dos negócios jurídicos que consubstanciam direitos subjetivos reais ou obrigacionais. Trata-se de uma posse emanada exclusivamente de uma situação fática e existencial, de apossamento e ocupação da coisa, cuja natureza autônoma escapa do exame das teorias tradicionais.

Assim, em relação à posse, e abstraindo-se as teorias patrimonialistas concernentes a sua natureza jurídica de direitos reais ou pessoais, interessa a natureza plural do instituto, que compreende as concepções patrimonialistas tradicionais acima aludidas acrescidas da situação fática - ocupação da coisa como fato social, em cuja natureza reside a sua função social, apta a garantir o mínimo existencial e, consequentemente, o direito à moradia.

Dessa forma, além da via real e da obrigacional, há a posse fática ou natural, exercida por quem detém o poder fático sobre a coisa, sendo suficiente que legitimamente seja capaz de utilizar o bem de forma concreta.

Referida visão tridimensional da posse mostra-se mais adequada à realidade, visto que vai muito além do patrimonialismo e individualismo que caracterizam a posse real e a posse obrigacional. Referida posse é justamente a exercida por aqueles sujeitos, normalmente despatrimonializados, e que encontram na ocupação da terra o único meio para ter garantido seu direito fundamental à moradia, relacionando-se àquelas necessidades mais básicas do indivíduo no que concerne a sua existência.

Assim, tendo em vista a importância da posse para a própria realização do direito à moradia enquanto corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, pode esta ser oponível erga omnes, devendo ser reconhecida como um instituto autônomo em relação à própria propriedade.

Logo, o direito à posse se aproxima efetivamente da realidade social, servindo o uso e o trabalho sobre a coisa às necessidades humanas básicas, motivo pelo qual se justifica o dever geral de abstenção perante a situação do

possuidor e a garantia do desfrute de bens essenciais, não se podendo olvidar da proteção à dignidade dos sujeitos possuidores e a valorização dos efeitos da posse de forma autônoma e não apenas quando atrelada ao direito de propriedade.

Ademais, eventualmente haverá conflitos entre posse e propriedade e, a partir dessa autonomia e do teor de essencialidade, além do caráter de redução de desigualdades sociais e justiça distributiva, vislumbra-se a função social da posse e a sua importância na garantia do direito à moradia.

Segundo Ana Rita Vieira Albuquerque45_{, em seu estudo sobre a função} social da posse:

Os valores fundamentais e os objetivos do Estado brasileiro previstos na Constituição de 1988 visam sobretudo elevar o conceito de cidadania, através da valorização da pessoa humana. Evidentemente que tais valores projetam-se para todos os domínios jurídicos, inclusive para o direito privado, como vimos, e, consequentemente, informam o instituto da posse, evidenciando ainda mais o seu aspecto social imanente. Justamente em um sistema jurídico que tem por fim a pessoa humana, daí resultando a natureza teleológica dos argumentos sistemáticos, não se pode deixar de ter incluída implicitamente, como princípio constitucional positivado, a função social da posse.

Ao traçar um paralelo entre propriedade e posse, mas já diferenciando-as também, Luiz Edson Fachin46 _{entende que “o fundamento da função social da} propriedade é eliminar da propriedade privada o que há de eliminável. O fundamento da função social da posse revela o imprescindível, uma expressão natural da necessidade”, principalmente tendo em vista a sua estreita relação como mínimo existencial.

Dessa forma, é comum observar, na prática, as tensões entre posse e propriedade, sobretudo no caso de imóveis abandonados por seus titulares e ocupados por possuidores que passam a conferir ao bem uma destinação socioeconômica.

Verifica-se que em tais casos são os possuidores quem realizam a função social da propriedade, utilizando-se da posse muitas vezes para realizar o direito social à moradia, demandando um olhar atento, sobretudo do Poder Judiciário, que

45 _{ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da Função Social da Posse. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.} p. 40 e 41.

46 _{FACHIN, Luiz Edson. A função social da posse e a propriedade contemporânea. Porto Alegre:} Sérgio Fabris, 1988. p.19.

muitas vezes é chamado a intervir para solucionar referida tensão, a partir da análise do caso concreto e da ponderação dos interesses em conflito.

Assim, observa-se a importância da função social da posse e da propriedade, sobretudo para orientar a solução dos conflitos fundiários submetidos, na maioria das vezes, ao Poder Judiciário, especialmente no contexto de miséria, exclusão social e dificuldade do acesso à terra experimentado pela maioria da população brasileira, restando indispensável a observância da proteção jurídica da posse conferida pelo ordenamento jurídico pátrio.

Ademais, ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal – STF -, em recente julgamento de Agravo Regimental em Recurso Extraordinário, cujo relator foi o ministro Luiz Fux, reconheceu de forma explícita a existência da função social da posse, enquanto instituto balizador da concessão de direitos daquele que detém a posse, diferenciando-se, por sua vez, da função social da propriedade, conforme trecho do acórdão abaixo transcrito:

[...] mostra-se viável a proteção aos Direitos daquele que, exercendo posse qualificada há mais de 20 anos, evidencia a função social da posse (grifo nosso) e da propriedade, em detrimento da proteção jurídica ao titular do domínio que não tem contato com o imóvel há mais de 30 anos e que apenas demonstrou algum interesse quando premido em sede de ação de usucapião47_.

Dessa forma, verifica-se a importância da proteção jurídica conferida pelo direito pátrio à posse e a sua função social, especialmente por possibilitar, muitas vezes, a efetivação do direito à moradia a sujeitos despatrimonializados no contexto de pobreza e de desigualdade social em que vive a maioria da população nacional.

47 _{STF. 1ª turma – STF, Ag. Reg. no recurso extraordinário com agravo 798.168/RS, Rel. Min. Luiz} Fux. Julgado em 10 de jun. 2014.

3 SIGNIFICADO E ALCANCE DO DIREITO À MORADIA

Verifica-se que a função social da propriedade e da posse estão diretamente relacionadas ao direito à moradia, pois o atendimento a tais funções possibilita, muitas vezes, a realização do direito à moradia.

Para a melhor compreensão do significado e alcance do direito à moradia, partir-se-á do estudo acerca dos direitos sociais para, em seguida, discorrer acerca do significado e do alcance daquele direito. Em razão da amplitude da matéria, realizar- se-á um corte metodológico visando focar em algumas das principais normas relativas ao direito à moradia, destacando-se a proteção constitucional brasileira e os tratados internacionais.