TURİZM VE KONAKLAMA İŞLETMESİ KAVRAMI
1.3. KONAKLAMA İŞLETMELERİNİN SINIFLANDIRILMASI
Aparentemente, uma posição intermediária, chamada também de natureza jurídica complexa, permite avaliar a eficácia das normas lançadas na Convenção de Condomínio, de acordo com a sua finalidade.
As normas elaboradas em prol do proveito comum, sem violar os direitos individuais de cada condômino e observados os limites impostos pela lei, serão eficazes e impostas contra todos219.
De fato, as normas surgem de um consenso para a sua aprovação nas Assembleias Gerais, de onde se extrai a natureza de ato contratual. Essas normas, se regularmente aprovadas, geram efeitos e obrigam a todos porque a lei assim prevê, extraindo o seu conteúdo normativo e impositivo de determinação legal, vinculado à obrigatoriedade do registro.
Ao tratar dos negócios jurídicos e suas classificações, Manoel A. Domingues de Andrade apresenta três modalidades negociais autônomas, que, eventualmente, poderiam ser
218 Edith Kischinewski-Broquisse, La coproprieté des immeubles bâtis, 4. ed., págs. 594/5: “Lê reglèmente de
coproprieté possède alors nettement um caractère contractuel. On lui la qualitè d‟um contract synallagmatique obliegeant les parties les unes envers les autres. Le reglèment doit sone se conformer aux conditions essentielles nécessaires pour la validité de tout contrat.
Les auteurs ont essayé de rapprocher le règlement de coproprieté de différents contracts connus du Code Civil: contrat de societé, contrat d‟association, ou cahier des charges. De ces différents efforts de rapprochement du reglèment de coproprieté avec d‟autres contrats, il faut conclure que le reglèment de coproprieté a un caractère propre et, en dehors d‟analogies parfois possibles, il faut le traiter comme un contrat sui generis qui participe à la fois du contrat et de l‟institution.Des exceptions au caratère contractuel du reglèment de coproprieté apparaissent ef effet” .
inseridas na categoria dos negócios plurilaterais: os atos coletivos220, os acordos221 e as deliberações.
As deliberações corresponderiam aos negócios em que, competindo a uma pluralidade de pessoas decidir sobre interesses próprios comuns ou sobre interesses alheios, as questões são resolvidas por maioria ou até por unanimidade, citando como exemplo a copropriedade. O interesse dessa modalidade ―residiria em não valer a deliberação como vontade dos que nela participaram, mas sim como vontade da respectiva colectividade (da comunidade), e em regular ela apenas as relações internas do mesmo agrupamento, só podendo vir a influir nas relações externas através de actos ou negócios jurídicos a praticar pelos respectivos órgãos representativos ou representantes etc‖.222, posição que reforça uma posição intermediária, entre a natureza institucional normativa e a meramente contratual.
A elaboração da convenção de condomínio deve ser feita, por escrito, pelos titulares de direitos pertinentes à aquisição de unidades autônomas, construídas ou por serem construídas, cuja aprovação dependerá da assinatura de dois terços das frações ideais que compõem o condomínio para torná-la obrigatória, para os titulares de direitos, presentes e futuros, devendo ser registrada no Registro de Imóveis e dela constar, entre outras normas de interesse comum (art. 9º, § 1º, da Lei 4.591/64, e artigo 1.333, parágrafo único, do Código Civil).
Conforme se verifica, para a sua elaboração, deverá existir o consenso de dois terços dos condôminos, extraindo-se de tal normativa o caráter contratual da convenção, cujas normas expressarão a vontade da maioria223. A partir de sua aprovação e consequente registro do Cartório de Registro de Imóveis, atribuindo a oponibilidade erga omnes, constituir-se-á norma pressuposta, imposta contra todos os presentes e futuros224, externando seu
220 Os atos coletivos corresponderiam aos negócios pelos quais diversos titulares de direitos ou de interesses
comuns, só pela vontade de todos, uma disposição tornar-se-ia legalmente possível. (por exemplo, a renúncia a uma servidão a favor de um prédio comum, pertencente a várias pessoas).
221 Os acordos corresponderiam aos negócios criadores de normas e estatuições gerais e abstratas para a
constituição das corporações e mais precisamente para o ato de formulação dos respectivos estatutos.
222 ANDRADE, Manoel A. Domingues. Teoria da Relação Jurídica, vol. 2, p. 40-41.
223Súmula 260, do STJ: ―A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as
relações entre os condôminos‖.
224 Importante observar que futuros adquirentes submetem-se à convenção registrada ou que tiveram
conhecimento do ato da aquisição. Na falta do registro da convenção ou de eventual alteração não há como se impor a obrigação, como anotou Biasi Ruggiero (in Condomínio – Alteração de Convenção não registrada – a inconfiabilidade dos princípios, BDI n. 7, março/2000): ―[...] O condômino que não é terceiro é o que participou ou tomou conhecimento da alteração. Quem adquire posteriormente, a menos que se prove seu
predominante caráter impositivo e preceitual, passando a ser a lei do microcosmo condominial, respeitados os direitos subjetivos de cada condômino e as normas de ordem pública225.
Entre os adeptos da concepção mista226, encontram-se Givord e Giverdon, para quem:
A natureza jurídica das normas do condomínio ainda está em discussão. Ela mostra na maioria das vezes um contrato entre os coproprietários [...] No entanto, alguns autores preferem atribuir uma natureza obrigatória devido a alguns efeitos que o produto e que pode parecer fora do contrato. Em nossa opinião, a verdade está a meio caminho entre estas duas posições extremas: as regras do condomínio parecem ser uma única instituição sui generis, ou ligada à condição de copropriedade. O dualismo permite invocar a comparação com os estatutos da sociedade anônima, talvez, com o acordo coletivo de trabalho227.
A seu respeito, merece destaque a opinião de Echeverria Summers, que segundo Haroldo Guilherme Vieira Fazano, buscou compatibilizar o aspecto negocial que surge na origem da convenção (de caráter restrito, haja vista o princípio de relatividade dos contratos) com a função normativa:
Em face do caráter ilimitado do direito das obrigações, as convenções de condomínio tem uma infinidade de disposições (cláusulas). Existem cláusulas que constituem verdadeiros direitos reais. Outras estabelecem limitações ao uso e gozo das partes privativas e comuns, com evidente carga de direito real. Outras cláusulas têm carga de obrigação e caráter administrativo. Podem existir cláusulas estabelecendo quotas especiais para a distribuição de determinadas despesas. Existem cláusulas que completam o sistema de administração e de governabilidade. As convenções podem conter cláusulas que estabeleçam despesas com seguros sobre o edifício e de distribuição de responsabilidades.
Em face disso, dá ênfase ao estudo da obrigação propter rem definindo-a como aquela obrigação na qual o sujeito passivo é qualquer pessoa que num dado momento ostenta a titularidade de um direito real sobre um
pleno conhecimento das novas regras, não pode ser surpreendido, como na hipótese, de alteração do sistema de rateio, passando a ser bem diferente do que consta da convenção. [...]‖
225 Silvio Rodrigues, Reflexos sobre o condomínio geral e em edifícios, 1951, São Paulo, p. 116
226 Os mencionados autores franceses são citados João Batista Lopes (in Condomínio, pág. 73), a quem agradeço
o gentil empréstimo da obra.
227―La nature juridique du reglement de coproprieté est et demeure discutéé. On y voit le plus souvent un contrat
entre coproprietaires [...] Certains auteurs neánmoins préferent lui assigner un caractère statutaire en raison de certains effets qu´il product et qui semblent déborder le cadre du contrat. À notre avis, la verite se situe à mi-chemin entre ces deux conceptions extremes: le reglement de coproprieté nous semble constituer une institution originale ou sui generis liée au statut de la coproprieté. Le dualisme permet d´invoquer la comparasion avec les statuts de la societé anonyme et plus encore, peut-être, avec la convention collective de travail.‖ (GIVORD, François; GIVERDON, Claude, La coproprieté, p. 545, tradução livre do autor)
determinado bem, de tal forma que se extingue ou transmite o direito real, bem como se extingue ou transmite a condição de devedor228.
Lina Bregante, citando Del Prato229 também sugere uma posição intermediária: A normativa regulamentar vem a se pôr sobre um plano descritivamente intermediário entre o âmbito no negócio jurídico e aquele do direito objetivo. Essa, avaliada pelo perfil do ato que a põe, constitui uma modalidade de ato autorizado privado – caracterizado pela atinência dos preceitos de um conjunto de pessoas, a qual se determina pelas conotações de generalidade e abstração nos limites da dimensão coletiva da matéria regulada em contraposição ao comando particular.
Ainda quanto ao tema, observa Domenico Barbero230 que o regulamento do condomínio (convenção), deve ser visto sob dois pontos de vista. O primeiro relacionado à propriedade exclusiva, pois, com relação à propriedade privada em comunhão pro indiviso ou adquirida com limitações preestabelecidas, serão estas válidas entre os contratantes, não sendo, outrossim, oponíveis contra terceiros ou futuros adquirentes, se igualmente não se obrigarem, exsurgindo o regulamento contratual. O segundo, relacionado apenas ao condomínio edilício, no regramento das áreas comuns, observada a legislação aplicável, o regulamento será oponível contra todos, desde que não sejam violados os direitos individuais, verificando-se a natureza impositiva que decorre, como já se disse alhures, da natureza propter rem das obrigações condominiais.
Pode-se então considerar que a natureza jurídica da convenção de condomínio será contratual normativa,
Uma declaração conjunta de vontade dos condôminos destinada a produzir efeitos por prazo indeterminado ou até que seja modificada. Também não se questiona o fato de que a fonte primeira do direito, em matéria condominial, é a lei que tem caráter geral e só, em seguida, a convenção emanada da vontade da maioria e na conformidade dos dispositivos legais, torna-se igualmente obrigatória, mas tão somente para aquelas pessoas alcançadas pelo estatuto daquela comunidade231.
228 FAZANO, Haroldo Guilherme Vieira. Condomínio-Aspectos Teóricos e Práticos, p. 242.
229 BREGANTE, Lina. op.cit, pág. 14/5. “La normativa regolamentare viene a porsi su un piano
descrittivamente intermedio tra l‟ambito del negozio giuridico e quello del diritto obiettivo. Essa, vagliata dal profilo dell‟atto che la pone, costituisce una modalità dell‟atto autoritativo privato – caratterizzata dalla attinenza dei precetti ad una compagine di persone, la quale ne determina delle connotazioni di generalità ed astratteza nei limiti della dimensione collettiva della materia regolata – contrapposta al comando particolare”.
230 BARBERO, Domenico. Il sistema Del diritto privato, UTET, p. 574.
2.4.2.2 Relevância da natureza da Convenção Condominial, diante da vigência
da lei nova - Aplicabilidade do Código Civil às convenções produzidas e registradas antes de sua vigência
Atribuir o caráter contratual à convenção de condomínio232, para muitos implicaria reconhecer a convenção de condomínio como ato jurídico perfeito e, portanto, não seria possível que as normas do Código Civil de 2002 se sobrepusessem às normas convencionais. Neste sentido, aliás, no Recurso Especial n ° 722.862-SP, o eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, assim se pronunciou:
Na minha compreensão, para que se possa decidir a questão deve ser examinada a natureza jurídica da convenção de condomínio, se de natureza contratual ou de natureza estatutária. Se de natureza contratual tenho dúvida sobre o cabimento da alteração.
Não obstante a questão possa suscitar relevantes discussões, é certo que a convenção de condomínio constitui ato jurídico lato sensu233 que manifesta a vontade da maioria dos condôminos, vinculada aos requisitos legais, ao quorum estabelecido para as decisões assembleares, não existindo, portanto, plena liberdade dos interessados para sua elaboração234, contudo, observadas as regras impositivas aplicáveis à época de seu registro imobiliário, como um negócio jurídico235, possui todos os elementos para ser considerada ato jurídico perfeito236.
232 Relação jurídica plurilateral
233 Para Manoel A. Domingues de Andrade, os atos jurídicos em sentido lato classificam-se em negócios
jurídicos e simples atos jurídicos. Os negócios jurídicos são ações humanas (declarações de vontade) a que a ordem jurídica atribui efeitos, de um modo geral, concordantes com a vontade dos autores. Seus efeitos são, grosso modo, os mesmos que foram ou aparentavam ser queridos pelos seus autores e a lei determina a produção desses efeitos justamente por assim terem sido queridos. ―Os efeitos destes actos produzem-se portanto ex voluntate e não apenas ex lege.”. Os simples atos jurídicos são, para o renomado autor português, ações humanas lícitas cujos efeitos jurídicos, embora eventualmente, ou até normalmente, concordantes com a vontade de seus autores, não são, todavia, determinados pelo conteúdo da vontade, mas imperativamente pela lei. ―Neste sentido se diz que os efeitos destes actos se produzem ex lege, não ex voluntate.‖ (Teoria da Relação Jurídica, vol. 2, p. 8).
234 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais, p. 299.
235Merecem nota as lições de Antonio Junqueira de Azevedo: ―O importante na caracterização do negócio é
salientar que, se, em primeiro lugar, ele é um ato cercado de circunstâncias que fazem com que socialmente ele seja visto como destinado a produzir efeitos jurídicos, em segundo lugar, a correspondência, entre os efeitos atribuídos pelo direito (efeitos jurídicos) e os efeitos manifestados como queridos (efeitos manifestados), existe, porque a regra jurídica de atribuição procura seguir a visão social e liga efeitos ao negócio em virtude da existência de manifestação de vontade sobre eles.‖ (Negócio jurídico, Existência, Validade e Eficácia, p. 19). Neste sentido, leia-se também as lições de Nestor Duarte, ao interpretar o artigo 104, do Código Civil (in Código Civil Comentado, p. 80).
236 O Código Civil de 2002 distinguiu a expressão genérica ato jurídico (do artigo 81, do CC/1916), pela
designação específica negócio jurídico, diferenciando-os dos atos jurídicos lícitos (artigo 185, do CC/2002), nos quais não haveria uma vontade qualificada a que o ordenamento confira maior relevo na produção de
O ato jurídico perfeito não é definido apenas diante da existência de uma relação contratual bilateral ou declaração unilateral de vontade, mas sim como atos jurídicos criadores, modificativos e extintivos de direitos, consumados na vigência de determinada lei e, portanto, em prol da segurança e estabilidade jurídica devem ser imunizados dos efeitos e interferência de uma nova lei, segundo o princípio tempus regit actum.
Em defesa à tese de que a convenção de condomínio é ato jurídico perfeito, Carlos Alberto Dabus Maluf relembra:
[...] Paul Roubier (Les Conflicts, tomo II, p. 247, e Lê Droit Transitoire, p. 323) ‗distingue a co-propriedade resultante da convenção da co-propriedade que não resulta de convenção. Se a co-propriedade é regulada por convenção, é a lei do dia da convenção que permanecerá em vigor, por força da regra segundo a qual a lei nova não têm efeito sobre os contratos em curso.‘ (apud Wilson de Souza Campos Batalha, Direito Intertemporal, Forense, 1980, pág. 288).
Carlos Maximiliano, na obra Direito Intertemporal, Ed.Freitas Bastos, 1955, 2ª ed.,pág. 166, também partilha dessa dicotomia entendendo que, em se tratando de comunhão que resulta de convenção, o condomínio é norteado pelas regras positivas do tempo em que teve inicio.
Deve ser notado que Gabba não fazia distinção entre o condomínio legal, testamentário ou convencional, para a conclusão de que, em qualquer dessas hipóteses, é princípio reconhecido que o regime da comunhão se regula pela lei vigente ao tempo em que a mesma comunhão se estabelece 237.
Parece claro que a convenção de condomínio, observados os requisitos legais, constitui ato jurídico perfeito, porque ―já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou‖, o que significa dizer que as normas nela contidas continuam em pleno vigor e devem ser observadas pelos condôminos e por todos aqueles que ingressarem em um condomínio edilício.
Ainda que assim o seja, para este estudo, a definição da natureza jurídica tem relevância para validade e eficácia das cláusulas criadoras de restrições aos direitos dos condôminos, as quais, muitas vezes, são vistas como violadoras do direito de propriedade e efeitos jurídicos (tais como pesca, a caça, ou até mesmo o tesouro, para o qual não existiria nem mesmo a intenção específica). No negócio jurídico, existe a ―manifestação de vontade voltada à obtenção de efeitos jurídicos previstos no ordenamento. Ou seja, cuida-se de o sujeito declarar uma vontade consciente e qualificada, por isso que se destina, tem por objeto alcançar determinados efeitos jurídicos relacionais, de aquisição, modificação ou extinção de direitos.‖ (Claudio Luiz Bueno de Godoy. Dos Fatos Jurídicos e do Negócio Jurídico, p. 390).
não como meros contornos ao direito de propriedade, o que significaria identificá-las como medidas fomentadoras do exercício do direito de propriedade, em observância à sua função social.
Dentro deste contexto, encontram-se as obrigações ambulatórias ou propter rem e estas criadoras de obrigações positivas e negativas impostas ao detentor ou titular da coisa manifestam-se como indispensáveis à convivência condominial.
Acontece que, consoante quadro das normas condominiais em vigor anexo a este trabalho, existem diversas questões que não foram contempladas pelo Código Civil de 2002. Diante da existência de omissões, que ensejam importantes questionamentos, como o fato de a nova lei nada prescrever sobre a possibilidade de remuneração do síndico, sobre a obrigatoriedade de guarda da documentação legal do condomínio, eleição de subsíndico e conselho consultivo, obrigatoriedade de envio de comunicação sobre as deliberações assembleares, no prazo de oito dias, o direito de o locatário votar nas decisões da Assembleia que não envolvam despesas extraordinárias de condomínio, entre outras questões, ainda se questiona a respeito da validade das normas convencionais pretéritas, bem como daquelas que vierem a constar de Convenção de Condomínio sem arrimo no Código Civil de 2002.
É relevante avaliar também que existem normas insertas nas Convenções de Condomínio elaboradas antes da vigência do Código Civil de 2002 que são antagônicas ao que foi disciplinado na lei em vigor, gerando dúvidas quanto à validade das normas da convenção que confrontam com o Código Civil, que é norma cogente.