Komisyon Tarafından Önerilen Test

Komisyon’a (2005, 17) göre, 82. madde’nin nihai amacı, tüketici refahının artırılması ve kaynakların etkin dağılımının sağlanmasıdır. Bu amaca yönelik olarak Komisyon (2005, 18); pazarda rekabeti bozucu etki doğurma potansiyeline sahip tüm indirim sistemlerinin yasaklanması yerine, sadece gerçek ya da en azından gerçekleşmesi muhtemel (likely) rekabet karşıtı etkilere

172

Kanaatimizce bu durumun en önemli sebeplerinden birisi, ABD antitröst hukuku çevrelerine hâkim olan maliyet altı fiyatlamaya yol açmayan indirim sistemlerinin yasaklanmaması gerektiği yönündeki düşüncedir. Örneğin; Areeda ve Hovenkamp 2000, Hovenkamp 2006, Kobayashi 2005.

69

yol açan ve böylece tüketicilere doğrudan ya da dolaylı olarak zarar veren173 indirim sistemlerinin yasaklanması gerektiğini kabul etmektedir174. Bu ön kabullerden hareketle Komisyon (2005), Tartışma Metni’nde geriye dönük indirimlerin tespitine yönelik oldukça detaylı ve karmaşık bir test sunmuştur.

Bu testte, hâkim durumdaki firma ile aynı etkinliğe sahip herhangi bir rakip teşebbüsün, hâkim durumdaki firma tarafından uygulanan indirim karşısında rekabet edip edemeyeceği değerlendirilmektedir. Tartışma Metni’ndeki ifadelerden testin aşamaları çok belirgin değildir; ancak testin bütünü dikkate alındığında şu şekilde bir seyrin takip edilebileceği anlaşılmaktadır175:

Öncelikle her bir müşteri ya da müşteri grubunun toplam ihtiyaçlarının her hâlukarda hâkim durumdaki teşebbüse yönelecek kısmı (çekirdek talep) ile rekabete açık olan kısmının ayrıştırılarak indirim sistemindeki alım hedefinin çekirdek talebin altında kalıp kalmadığı araştırılacaktır. Alım hedefi çekirdek talebin altındaysa, indirim sisteminin müşteri davranışlarını etkilemesi mümkün değildir. Dolayısıyla, dışlayıcı etki de doğmayacaktır. Alım hedefinin çekirdek talebin üzerinde olması durumunda ise, hedefin müşteriler üzerinde bir sadakat artırıcı etkisinin bulunduğu kabul edilecek ve bu etkinin eşit etkinlikteki rakiplerin dışlanmasına yol açıp açmayacağının tespiti için ikinci aşamaya geçilecektir (Komisyon 2005, 45).

Đkinci aşamada, pazarda tutunabilmek için “ticari anlamda varlığın sürdürülebilmesi için gerekli pazar payına” (commercially viable share-CVS) sahip olmak zorunda olan eş etkinlikteki bir rakibin, müşterinin alım hedefinin hemen altındaki ihtiyaçları (soğurma etkisinin en yüksek olduğu birimler) için rekabet edip edemeyeceği araştırılacaktır (Komisyon 2005, 46)176. Buna göre, indirimin tamamının hedefin hemen altındaki birimlere atfedilmesi halinde CVS için oluşan “etkin fiyat”, söz konusu birimlerin “ortalama toplam maliyeti (ATC)”nin altında kalıyorsa, indirimin dışlayıcı olduğu sonucuna ulaşılabilecektir (Komisyon 2005, 46). Ancak Komisyon bu sonuca ulaşırken şu adımların takip edilmesini önermektedir:

173

Bu noktada, aracı konumundaki alıcılara verilen zararın nihai tüketicilere yansıdığı varsayılmaktadır.

174

Ancak Komisyon, indirim uygulamasının süresi uzadıkça, muhtemel etkilerden ziyade gerçek etkilere daha fazla ağırlık verileceğini de vurgulamaktadır.

175

Testin açıklanmasında, RBB’nin (2006, 37) takip ettiği sistematik benimsenmiştir.

176

Örneğin indirim sistemindeki alım hedefi 100 birim, pazardaki herhangi bir teşebbüsün varlığını sürdürebilmesi için sahip olmak zorunda olduğu pazar payı (CVS) % 20 ise, eş etkinlikteki bir rakibin indirim sisteminin alım hedefinin hemen altındaki 20 birim (81-100. birimler) için rekabet edip edemeyeceği değerlendirilecektir.

70

Đlk adım olarak, “zorunlu payın (required share-RQS)” hesaplanması gerekmektedir. Zorunlu pay (RQS); indirim sonrasındaki etkin fiyatın hâkim durumdaki teşebbüsün ortalama satış maliyetine eşit olması için, müşterinin ihtiyacının eşit etkinlikteki bir rakip tarafından karşılanması gereken kısmını ifade etmektedir. Buna göre, zorunlu payın hesaplanması, öyle bir noktanın tespit edilmesini gerektirmektedir ki, bu noktadan sonra müşterinin indirim hedefine ulaşana kadar yapacağı alımlardaki birim başına harcaması ATC’ye eşit olsun. Tartışma Metni’nde “zorunlu pay”ın hesaplanması için şu formülün kullanılabileceği belirtilmektedir:

Tablo 4 - Zorunu Pay’ın Hesaplanmasına Đlişkin Formül

*Kaynak: Komisyon (2005, 47)

Komisyon’un “zorunlu pay” ifadesini kullanmasının sebebi, rakip teşebbüsün rekabet edebilir duruma gelmek için en azından müşterinin ihtiyaçlarının bu kadarlık bir kısmına satış yapmak zorunda olmasıdır. Dolayısıyla, değerlendirmenin ilk adımını, RQS ile rakiplerin belirli bir müşterinin ihtiyaçlarının karşılanmasındaki mevcut payının karşılaştırması oluşturmaktadır. Buna göre, rakiplerin belirli bir müşterinin ihtiyaçlarının karşılanmasındaki mevcut payı, RQS’yi aşıyorsa, uygulamanın dışlayıcı olmadığı sonucuna ulaşılabilecektir. Ancak bu pay RQS’nin altındaysa bu durumda ikinci adıma geçilmesi gerekecektir.

Đkinci adımda, “ticari anlamda varlığın sürdürülebilmesi için gerekli pazar payının” (CVS) hesaplanarak177 bu pazar payının “zorunlu pay (RQS)” ile karşılaştırılması yapılacaktır. Tartışma Metni’nde tanımlandığı şekilde CVS; müşterinin ihtiyaçlarının, makul koşullarda “eşit etkinlikteki” bir rakip tarafından karşılanması beklenen ve indirim sisteminin de etkisini gösterdiği kısmıdır. Buna göre; CVS’nin RQS’den küçük olması halinde indirim uygulamasının “dışlama etkisi göstermesinin muhtemel olduğu” sonucuna

177

Tartışma Metni’nde; CVS’nin hesaplanmasına ilişkin herhangi bir formül sunulmuş değildir. Ancak Komisyon; CVS’nin hesaplanmasında öncelikle pazardaki minimum etkin ölçeği dikkate alacağını; minimum etkin ölçeğin CVS’nin altında çıkması halinde pazara girişin daha maliyetli olup olmadığını araştırarak CVS’yi tespit edeceğini belirtmektedir.

R; hedefe ulaşılması halinde elde edilen indirim oranı, P; liste fiyatı (indirimsiz fiyat),

ATC; ortalama değişken maliyet olmak üzere; RQS = R x P / (P – ATC)’dir.

Örneğin; R, %5, P 100 ve ATC 75 ise, RQS = %5 x 100/(100-75) = %20 olacaktır.

71

ulaşılabilecektir (Komisyon 2005, 47-48). Bu analizi, etkin fiyat-ortalama toplam maliyet (ATC) ilişkisi bağlamında ifade etmek gerekirse;

Tablo 5 - Etkin Fiyatın ATC Karşısındaki Durumuna Đlişkin Çıkarımın Yapılması

*Kaynak: Komisyon (2005).

Komisyon, herhangi bir geriye dönük indirim uygulamasının dışlayıcı olup olmadığına karar verirken, yukarıdaki değerlendirmelerin yanında indirimin kişiselleştirilmiş bir hedef içerip içermediğini178, müşterilerin indirim eşiği ve alacakları indirim konusunda belirsizlik içerisinde olup olmadıklarını179, referans dönemin çok kısa ya da uzun olup olmadığını, indirim uygulamasının pazardaki yaygınlığını ve en nihayetinde indirimin dışlayıcı etki göstermediğini ortaya koyan açık delillerin bulunup bulunmadığını da dikkate alacağını ifade etmektedir (Komisyon 2005, 48-50).