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A possibilidade da ocorrência da reformatio in pejus nos processos administrativos encontra amparo no âmbito do Poder Judiciário, notadamente nos tribunais superiores.

Nesse sentido, o primeiro julgado sobre o tema versa sobre o Recurso em Mandado de Segurança nº29, julgado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça em 26 de outubro de 1994, cuja ementa possui o seguinte teor:

266 _{Em sentido contrário, reconhecendo que o fato também será novo mesmo que já existente quando do ato sancionador, mas}

que não era de conhecimento das partes, que poderão alegá-lo se presente a boa-fé: NOHARA, Patrícia Irene; MARRARA, Thiago. Processo administrativo: Lei nº9.784/99 comentada. São Paulo: Atlas, 2009, p.415.

ADMINISTRATIVO. PENA DE SUSPENSÃO. ´REFORMATIO IN PEJUS´. PROCEDIMENTO DISCIPLINAR.

Não se aplica ao procedimento disciplinar a vedação da ´reformatio in pejus´, pelo que pode a autoridade hierarquicamente superior aplicar pena mais gravosa do que a imposta pelo inferior.267

Tratava-se de mandando de segurança impetrado contra ato do Conselho da Magistratura que, apreciando recurso de servidor vitalício, titular de Cartório que, em processo disciplinar foi apenado com 90 dias de suspensão, por haver lavrado escritura de forma pré-datada, houve por bem agravar a pena, transmutando-a de suspensão para demissão.

Conforme teor do voto do relator, Ministro Américo Luz, a não admissão da

reformatio in pejus esvaziaria o poder da autoridade hierarquicamente superior na revisão do ato proferido pelo órgão administrativo inferior, o que não seria admissível. Assim, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa, a reformatio in pejus foi admitida e o servidor demitido a bem do serviço público.

O segundo julgado acerca do tema diz respeito ao Agravo Regimental no Recurso em Mandado de Segurança 24.308-6, analisado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em 18 de março de 2003.

Tratava-se de recurso por meio do qual o recorrente pretendia a reforma do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que não reconheceu a ocorrência de bis in idem em processo administrativo disciplinar cuja pena de demissão foi transmutada para demissão pelo órgão recursal.

Verifica-se do voto da Ministra Relatora Ellen Gracie que a possibilidade da

reformatio in pejus para o caso em apreço decorreu do princípio da legalidade, que obriga a Administração Pública a revisar seus atos. Uma vez que o ato da Administração tenha sido proferido contra expressa letra da lei, portanto passível de correção ex officio, sequer haveria de se falar na abertura do contraditório, vez que nenhuma mácula ocorre com relação ao devido processo legal se preservada a totalidade da matéria produzia nos autos do processo administrativo no qual referidos princípios foram observados.

Eis a ementa do julgado:

Previsão legal da pena de demissão. Aplicação errônea da pena de suspensão. A hipótese não é de revisão para beneficiar (art.174 da Lei 8.112/90) mas de ato da Administração Pública proferido contra expressa letra da lei e passível de correção

ex officio.

Inaplicabilidade da Súmula 19 do STF. Precedente: MS 23.146.

Nenhuma mácula ocorre com relação ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório, se preservada toda a matéria produzida nos autos do processo administrativo onde esses princípios foram observados.

Agravo improvido.268

Diversamente do preconizado pelo primeiro julgado, que se filiou à corrente mista, este filia-se à corrente minoritária, ao admitir a possibilidade da reformatio in pejus mesmo sem dar oportunidade de prévia manifestação ao recorrente.

O terceiro julgado, também proveniente do Superior Tribunal de Justiça, diz respeito a um Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº641.054, cujo objetivo era desconstituir julgado que, dentre outros pontos, reconheceu como válido o agravamento da sanção imposta nos autos de processo administrativo de defesa do consumidor, desde que facultado ao recorrente a possibilidade de prévia manifestação.

O acórdão, de relatoria do Ministro Luiz Fux, possui a seguinte ementa e, à unanimidade dos votos dos Ministros que integram a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, negou provimento ao recurso:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ATENDIMENTO BANCÁRIO. REGULAMENTAÇÃO POR NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS LOCAIS. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PARA RATIFICAR A JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA EM RECURSO DO ADMINISTRADO. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA. POSSIBILIDADE.

1. Os municípios têm competência para regulamentar o atendimento ao público em instituições bancárias, uma vez que se trata de matéria de interesse local.

2. A jurisprudência da Corte sobre a matéria foi ratificada pelo Plenário desta Corte quando do julgamento do RE 610.221, da Relatoria da E. Min. Ellen Gracie, cuja Repercussão Geral restou reconhecida.

3. A possibilidade da administração pública, em fase de recurso administrativo, anular, modificar ou extinguir os atos administrativos em razão de legalidade, conveniência e oportunidade, é corolário dos princípios da hierarquia e da finalidade, não havendo se falar em reformatio in pejus no âmbito administrativo, desde que seja dada a oportunidade de ampla defesa e o contraditório ao administrado e sejam observados os prazos prescricionais.

4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO – FUNCIONAMENTO DOS BANCOS – EXIGÊNCIAS CONTIDAS EM LEI ESTADUAL E MUNICIPAL – LEGALIDADE. 1. A jurisprudência do STF e do STJ reconheceu como possível lei estadual e municipal fazerem exigências quanto ao funcionamento das agências bancárias, em tudo que não houver interferência com a atividade financeira do estabelecimento (precedentes). 2. Leis estadual e municipal cuja argüição de inconstitucionalidade não logrou êxito perante o Tribunal de Justiça do Estado do RJ. 3. Em processo administrativo não se observa o princípio da "non reformatio in pejus" como corolário do poder de auto tutela da administração, traduzido no princípio de que a administração pode anular os seus

próprios atos. As exceções devem vir expressas em lei. 4. Recurso ordinário desprovido.”

5. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo a que se nega provimento.269

Para fundamentar seu voto, que foi seguido pelos demais Ministros, consignou o Ministro Relator que a reformatio in pejus pode ocorrer nos processos administrativos à vista da prerrogativa da Administração Pública na revisão de seus próprios atos. A única ressalva, e que coloca o julgado em sintonia com a corrente mista, versa sobre a necessidade de o recorrente ser previamente intimado para apresentar os fundamentos pelos quais entende que o recrudescimento da sanção não deve ocorrer.

Da leitura dos julgados, verifica-se, portanto, que o Poder Judiciário reconhece válida a ocorrência da reformatio in pejus. E outro não poderia ser o desfecho da matéria não apenas à vista dos poderes da Administração Pública, mas especialmente à relevância que necessariamente deve ser atribuída à tutela administrativa do consumidor, notadamente em decorrência da constitucionalização do Direito.

269 _{Recurso julgado em 22.05.2012. Disponível em:}

7 CONCLUSÃO

A tutela administrativa do consumidor configura uma relevante instrumento de efetivação das normas do Código de Defesa do Consumidor para a qual a Lei n°9.784/99 desempenha uma função significativa, vez que funciona como um verdadeiro Código de Processo Administrativo.

Dentre as inovações trazidas pela Lei n°9.784/99, a possibilidade da ocorrência da

reformatio in pejus consiste em um relevante instrumento de efetivação, atual e principalmente futura, da tutela administrativa do consumidor.

Após a Revolução Industrial, o sistema de produção sofreu uma significativa modificação, passando do modelo artesanal para o modelo massificado, no qual não mais vigorava o atendimento, pelo fornecedor, da necessidade específica de determinado consumidor.

Esse movimento, por sua vez, foi potencializado com o término da Segunda Guerra Mundial, que culminou com a ampliação dos mercados e, consequentemente, com a formação de grandes blocos econômicos, permitindo uma maior e mais intensa circulação de riquezas. Com isso, a sujeição dos consumidores às vontades dos fornecedores ganhou novos contornos e revelou a crise do Estado Liberal na medida em que os riscos da atividade produtiva, ante a intensa massificação da produção e a incessante busca pelo lucro, deixaram de ser contornáveis e previsíveis.

Como consequência, viram-se os Estados praticamente obrigados a atuar de maneira incisiva para corrigir esse desequilíbrio, o que, no Brasil, ocorreu, inicialmente, por meio da promulgação da Constituição Federal de 1988, que instituiu a defesa do consumidor como um direito fundamental.

Conquanto elevada ao status de garantia fundamental, a tutela do consumidor demandava, até mesmo em decorrência de expresso mandamento constitucional nesse sentido, a edição de diploma normativo infraconstitucional.

Nesse contexto, o Código de Defesa do Consumidor, atendendo os anseios constitucionais, busca equilibrar a relação de consumidor por meio da tutela do consumidor, parte vulnerável dessa relação. Todavia, embora consista em relevante marco normativo, o Código de Defesa do Consumidor deixou de prever normas de tutela administrativa do consumidor, limitando-se a elencar as sanções administrativas.

Consequentemente, e uma vez que a tutela administrativa do consumidor deve ser realizada de forma igualitária no território nacional, verificou-se que a Lei n°9.784/99, por

consistir em verdadeiro Código de Processo Administrativo, deve ser utilizada para regulamentar os processos administrativos de defesa do consumidor.

E uma vez devendo a Lei n°9.784/99 ser aplicada na tutela administrativa do consumidor, possível será a ocorrência de reformatio in pejus no processo administrativo de defesa do consumidor não apenas em decorrência dos princípios da legalidade, da autotutela, da oficiosidade, da verdade material, da ampla defesa e do contraditório, mas especialmente em decorrência da teoria dos direitos fundamentais, da preservação do interesse público – em sua moderna concepção – da teoria geral dos recursos e do momento de finalização do ato administrativo sancionador.

Com efeito, uma vez que a defesa do consumidor foi erigida à categoria de garantia fundamental, sem olvidar que na seara dos direitos difusos o princípio da precaução ocupa papel de destaque, somente mediante a possibilidade da ocorrência da reformatio in pejus no âmbito do processo administrativo do consumidor é que a tutela administrativa do consumidor será efetivamente concretizada.

Isso não significa a inobservância dos direitos do Administrado.

A Lei n°9.784/99, no parágrafo único de seu art.64, ao impor a obrigatoriedade da Administração Pública abrir vista dos autos ao Administrado para manifestação quando entender pela possibilidade da ocorrência da reformatio in pejus, mais do que garantir a sua participação na formação do ato administrativo, coloca-se em harmonia ao princípio do devido processo legal, em movimento que não revela qualquer violação a direito do Administrado.

Desta forma, à vista da importância atribuída ao tema pela Constituição Federal, não poderia a defesa do consumidor deixar de, no campo administrativo, se desenvolver de forma eficiente e incisiva, o que ocorre mediante a possibilidade da ocorrência da reformatio in

pejus no processo administrativo de defesa do consumidor.

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