Koşulların yeniden görüşülmüş bulunan, aksi takdirde vadesi geçmiş

Muitas vezes, torna-se preciso provar ao julgador o vínculo de união estável no curso de uma ação penal, seja para beneficiar o réu de alguma forma, como ocorre no art. 181, I, do Código Penal, por analogia, ou para agravar a pena, por exemplo, art. 148, §1º, inciso “I”, do Código Penal.

Neste exercício, face às particularidades do instituto, o reconhecimento da união estável demandará dilação probatória e, nessa toada, aduz Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 628): “a prova da união estável pode ser feita por todos os meios de prova”. Ou seja, para o reconhecimento da união estável, a exceção do art. 155, parágrafo único, do Código Processual Penal, aplicável ao caso por ter como tema de prova o estado da pessoa, acaba por conduzi-lo novamente à regra, persistindo a liberdade do meio de provas. Neste sentido, Rogério Greco:

À exceção da hipótese em que a vítima é companheira do agente, para que seja

efetivamente aplicada a qualificadora faz-se mister a comprovação nos autos, por meio de documentos necessários (certidão de nascimento, carteira de identidade, certidão de casamento etc.), conforme determina o parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal, de acordo com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008. (Grifos nossos). (GRECO, 2011, p. 380).

Desta forma, deve o juízo sentenciante observar nas provas coligidas aos autos se a situação fática do casal perfazia os elementos necessários à constituição de uma união estável, valendo-se de qualquer meio de prova lícito. Dentre as incontáveis possibilidades de provas, somente a análise ampla das circunstâncias será capaz de cumprir a pretensa tarefa de tentar reconstituir a realidade de fato. Já que pode, por exemplo, a defesa integralizar ao processo um contrato de namoro entre a vítima e o acusado, mas a dinâmica do relacionamento do casal, por si, ter constituído uma união estável. Sobre o tema, Paulo Lôbo aduz:

O início da união estável é o início da convivência dos companheiros. A dificuldade é reduzida quando se pode provar o começo da convivência sob o mesmo teto. São inúmeras as possibilidades de prova: a aquisição de imóvel para a moradia, a aquisição de móveis para guarnecerem a moradia, o contrato de aluguel do imóvel, o testemunho dos vizinhos, de amigos, de colegas de trabalho, o pagamento de contas do casal, a correspondência recebida no endereço comum. O nascimento e filho pode ser posterior à convivência como pode ser a causa da convivência.

Ainda que admita a prova exclusivamente testemunhal, esta deve ser coerente e precisa, capaz de servir de elemento de convicção para o juiz. Assim decidiu a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, em caso de concessão de pensão por morte de suposto companheiro, que foi negada. Em audiência, ela declarou que trabalhava tomando conta dele, que já estava idoso (Proc. 20038320007772-8/PE).

Quando não houver convivência sob o mesmo teto, será importante identificar o tempo em que os companheiros passaram a se apresentar como se casados fossem perante suas relações sociais. São muito utilizadas as provas documentais do início da convivência, como correspondências, fotos e documentos de viagem, a assunção por um dos companheiros das despesas do outro. (LÔBO, 2015, p. 158/9).

Nota-se, assim, que a dificuldade maior seria a delimitação temporal do início da união estável, principalmente com o decurso do tempo. Incumbência esta que raramente se

impõe no processo penal, sendo relevante, em regra, apenas a existência ou não do relacionamento no momento do crime.

Tem-se ainda que os meios de provas que se sobressaem à necessidade são os documentais e testemunhais. Entre os documentais estão, por exemplo, comprovante de contas bancárias conjuntas no nome do casal, correspondências de ambos para o mesmo endereço, fotos do casal, um dos companheiros constando como dependente do outro no plano de saúde ou sendo beneficiário de seguro e certidão de nascimento de filho em comum.

Já as provas testemunhais, devido à particularidade da situação, há grandes chances das pessoas que conheciam o acusado e a vítima, estarem ainda mais envolvidas emocionalmente. Outrossim, mesmo sabendo-se que os parentes da vítima devem testemunhar compromissados, tem-se que alguns destes parentes também são parentes afins do acusado. Então, quando a mãe da companheira é chamada a depor, esta deve ser chamada como testemunha, na condição de familiar da vítima, ou como mera informante, já que parente afim, em linha reta do acusado, nos moldes do art. 206, do CPP, a qual está dispensada de depor, caso as circunstâncias possam ser obtidas por outro meio?

Hipótese essa que serve para ilustrar a peculiaridade da situação. Devendo-se, desta maneira, preterir pessoas que tenham uma relação mais distante dos envolvidos, caso opte-se por arrolar testemunhas para provar a relação afetiva, podendo-se, inclusive, indicar testemunhas que em nada possam acrescentar sobre a tentativa de reconstruir o fato criminoso em si, mas com o específico escopo de provar a existência de uma união estável, como outro objeto de prova, caso esta esteja relacionada com a inicial acusatória, por óbvio.

Assim feito, também não há motivos para o julgador entender insuficiente a prova da união estável quando derivada de testemunha nem mesmo quando de forma exclusiva. Nessa senda, mostra-se certado o citado entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, porquanto também não existe hierarquia entre os meios de prova, dentro do Sistema de avaliação de prova adotado em nosso ordenamento.

Observa-se, porém, extremamente frágil caso o julgador entenda constituída uma união estável considerando apenas a palavra da ofendida, pois, apesar da declaração da vítima em muitos crimes ser de extrema relevância, porquanto perpetrados na clandestinidade ou sem deixar vestígios. Na verificação da união estável, pelo seu próprio caráter notório, essa lógica não seria compatível.

Ademais, a palavra do interessado afirmando apenas que o réu seria seu companheiro, mesmo que judicializada e sob o crivo do contraditório, ainda estaria muito

próxima a uma declaração de convivência firmada apenas por uma das partes, o qual aduz Maria Berenice Dias:

O contrato de convivência não gera a união estável, pois sua constituição decorre do atendimento dos requisitos legais (CC 1.723), mas é um forte indício de sua existência.

Já a manifestação unilateral de um dos conviventes não tem o condão de provar nada: nem o começo nem o fim da união estável. (Destaque nosso). (DIAS, 2013,

p. 192)

Desta forma, ilustre-se com um caso prático julgado pelo Tribunal de Justiça da Paraíba (TJ-PB - APL: 00011672620128150491 0001167-26.2012.815.0491, Relator: DES CARLOS MARTINS BELTRAO FILHO, Data de Julgamento: 20/10/2015, CRIMINAL):

LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE DO PROCESSO. DESPACHO ORDINATÓRIO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO COMPLEXA. RETRATAÇÃO DA VÍTIMA. CRIME APURADO MEDIANTE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. REJEIÇÃO DE AMBAS. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA. INADMISSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE INJUSTA AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE REPELIDA COM MEIO MODERADO. EXCLUDENTE DE ANTIJURIDICIDADE NÃO CARACTERIZADA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA VIAS DE FATO. ESCORIAÇÕES SOFRIDAS QUE CARACTERIZAM O DELITO DE LESÃO CORPORAL. PRETENSÃO DE DESQUALIFICAÇÃO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. VÍTIMA E ACUSADO QUE VIVIAM EM

UNIÃO ESTÁVEL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO

RECURSAL. […]

5. Pretensão de desqualificação da violência doméstica contra a mulher. Vítima

e acusado que viviam em união estável à época dos fatos, sendo pais de uma criança. Manutenção da condenação.

Da leitura do voto do relator, extrai-se, acerca da pretensão do réu para desqualificar de violência doméstica para lesão corporal leve, o seguinte:

3.3 Desqualificação da violência doméstica contra a mulher

Por fim, aduziu o apelante que não haveria relação familiar/doméstica com a vítima e, por isso, deveria lhe ser imputado o crime de lesão corporal leve, com o rito da Lei dos Juizados.

Quando ouvida em juízo, às perguntas do Magistrado, a mesma respondeu que, à época dos fatos, vivia em união estável com o réu, com quem tem um filho de 05 (cinco) anos (mídia de fls. 63).

Para a caracterização da qualificadora insculpida no art. 129, § 9º, do CP, basta que a lesão corporal decorra da relação amorosa preexistente, já que nessa situação, a vulnerabilidade e a fragilidade da mulher envolvida (fundamento jurídico pelo qual a conduta criminosa praticada contra essas pessoas é apenada mais severamente) caracteriza-se ipso facto, e, portanto, independe de demonstração cabal da condição de vulnerabilidade ou qualquer outra forma de dependência socioafetiva.

Logo, como acusado e vítima viviam em união estável, não merece acolhimento o pedido desqualificatório. (Grifos nossos). (Ibidem).

Dessa forma, para entender configurada a união estável o magistrado apenas considerou a palavra da vítima, a qual aduziu viver em união estável com o réu, à época do fato delituoso e que com ele tem um filho, elemento este, como visto, nem mesmo essencial à configuração da união estável.

Assim, por mais que em sua argumentação, considere que para a incidência da qualificadora bastasse uma relação amorosa preexistente entre o casal, não necessariamente, assim, uma unidade familiar, a decisão restou contraditória, enquanto concluiu pela incidência nos moldes do art. 129, § 9º, do Código Penal pelo status de companheiro, a qual não teria exposto respaldo probatório suficiente para tanto.

Nesse sentido, justamente sobre a decisão prolatada e os elementos de prova, tem- se Sistemas de avaliação de provas, dentre os quais adota-se no Brasil o Sistema do livre convencimento motivado, a ser exposto.

4.4.1 Sistema de avaliação de provas e a consideração do status de companheiro na ação penal

Como observado, rege no Brasil o Sistema do livre convencimento motivado, de maneira que sempre que o julgador entender que existe uma união estável para enquadrar o réu como companheiro, nos casos em que se repercuta tal situação, deve fazê-lo de forma fundamentada. Ou seja, deve o magistrado apontar no caso concreto, baseado nos elementos de prova, a configuração da união estável. Nesse sentido, devem entender satisfeitos todos os requisitos essenciais à constituição da união estável, e para isso, indicar, na prova, como esses elementos se cumprem.

Dessa forma, mesmo que incida o princípio da liberdade probatória quando for a união estável o tema de prova, deve-se ter por certo que esta, apesar de não exigir nenhuma formalidade, somente se estabelece quando satisfeitos os seus requisitos. Nessa senda, torna-se absolutamente necessário que as provas indiquem os requisitos e não uma tentativa de se provar a união estável como um fato isolado, passível de prova por ele mesmo.

A alusão testemunhal, por exemplo, direta no sentido que o casal vivia em união estável estaria carregada de subjetivismo, o qual seria vetado, pelo próprio Código Processual Penal, nos termos do seu art. 213. Devendo-se, entretanto, indagar-se em outro sentido, se o casal se apresentava como casado, se mantiveram um relacionamento longo, estável, etc.

Assim, entender configurada a união estável sem indicar presentes os seus elementos constitutivos seria emitir uma decisão sem seus fundamentos, indo de encontro ao Sistema do livre convencimento motivado. Observa-se, ainda, que também fere o referido princípio a decisão que considera presente a união estável para exasperar a pena do réu baseando-se apenas em elementos informativos, vez que a fundamentação deve se lastrear em provas, podendo-se dispor, de modo supletivo, dos elementos de informação.