2.1. Tüketici Davranış Modelleri
2.1.1. Klasik Davranış Modelleri
La recommandation envisage deux types différents d’actions collectives : d’une part l’action en cessation (du comportement illégal) et d’autre part l’action en réparation85. Pour éviter tout usage
abusif de l’action collective, préoccupation déjà mentionnée dans le Livre blanc, la Commission recommande d’importantes garanties procédurales. Ainsi, il s’agirait de favoriser le modèle de l’opt-
in86 en obligeant les justiciables à se manifester expressément pour rejoindre l’action. Il serait de plus
primordial d’informer suffisamment les demandeurs potentiels qui souhaiteraient se joindre ultérieurement à l’action. La Commission exprime en plus le souhait d’interdire les honoraires de résultat pour les avocats et de confier la mission de représentation aux seules entités à but non lucratif87. Pour s’assurer que les entités susceptibles de représenter les consommateurs disposent
d’une capacité suffisante (financière et personnelle), ces dernières doivent être agrées selon des conditions bien déterminées88. Un autre moyen d’éviter les dérives du système américain
consisterait à interdire les dommages et intérêts punitifs. Enfin, la Commission encourage les parties à recourir à des modes alternatifs de règlement de litiges avant de saisir le juge national. 89 En
matière de concurrence, l’ensemble de ces indications doit être complété par la directive du 26 novembre 2014.
C) La directive du 26 novembre 2014
La directive du 26 novembre 2014 vise à indemniser équitablement toute personne physique ou morale (qu’il s’agisse de consommateurs, entreprises ou autorités publiques) en cas d’infraction au droit de la concurrence. Si son champ d’application s’étend aussi bien aux actions individuelles, qu’aux actions collectives90, elle n’oblige pas les Etats membres à mettre en place des actionscollectives91. L’objectif poursuivi par la directive est double : garantir la réparation intégrale des
victimes au droit de la concurrence (manque à gagner, pertes subies, intérêts)92 tout en consolidant la fonction essentielle et le rôle dissuasif des autorités de concurrence pour enquêter et sanctionner
85 Recommandation 2013/396/UE, II 3. a. 86 Recommandation 2013/396/UE, V 21. 87 Recommandation 2013/396/UE, V 29. 88 Recommandation 2013/396/UE, III 4. 89 Recommandation 2013/396/UE, V. 25. 90 Ententes et abus de position dominante: la Commission se félicite de l'adoption par le Conseil de la directive relative aux actions en dommages et intérêts pour infraction au droit de la concurrence, Communiqué de presse de la Commission européenne, 10 nov. 2014, IP/14/1580, Site de la Commission européenne, trouvé le 29 mai 2016 : http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-1580_fr.htm. 91 Directive 2014/104/UE, considérant 13. 92 Ibid. art. 3.
les infractions93. Ainsi, est prévue toute une série de mesures visant à faciliter les actions en
dommages et intérêts. Les principales mesures sont les suivantes : faciliter l’accès aux preuves, essentiel pour permettre aux victimes de prouver le dommage subi, grâce à un mécanisme de divulgation des preuves94. De cette manière, l’asymétrie de l’information entre les parties devrait
être évitée et l’égalité des armes garantie. Afin d’éviter les abus, il convient cependant de ne pas imposer des obligations de divulgation trop étendues ou trop coûteuses. Par ailleurs, les décisions des autorités nationales de concurrence devraient constituer des preuves réfragables de l’infraction. La directive prévoit également l’allongement des délais de prescription (article 10 de la directive). Elle prévoit aussi un système de responsabilité solidaire (article 11), ainsi que la facilitation du règlement consensuel des litiges (articles 18 et 19).
Les mesures qui conduisent à plus ample réflexion concernent l’équilibre recherché dans la directive entre public et private enforcement. La Commission affirme en effet le rôle essentiel joué par elle-même et par les autorités publiques nationales, et estime que ce rôle doit à l’avenir rester inchangé95. Ainsi, il serait inapproprié de privilégier les procédures contentieuses privées pour
exercer des fonctions répressives et dissuasives. Au contraire, il s’agit de réparer intégralement et équitablement les victimes après constat et sanction par une autorité publique. Les actions privées et publiques étant des outils complémentaires, la directive tend en conséquence à les renforcer mutuellement96. L’enjeu est d’affiner leur interaction, tout en préservant notamment l’attractivité
des programmes de clémence97. La clémence est un outil accordant un traitement favorable aux
entreprises qui dénoncent l'existence d’ententes et qui coopèrent à la procédure engagée98. Les programmes de clémence sont donc fondamentaux dans la détection et la répression des ententes secrètes puisque sans eux, nombre d’infractions ne seraient jamais découvertes. La Commission affirme ainsi que la mise en œuvre réussie des règles de concurrence par une autorité publique permettra aux victimes de demander et obtenir réparation99. La directive cherche ainsi à éviter que
93 Ibid., considérant 15. 94 Ibid., art. 5. 95 Antitrust: Commission proposal for Directive to facilitate damages claims by victims of antitrust violations – frequently asked questions, 17 avril 2014, MEMO 14/310, Site de la Commission européenne, trouvé le 29 mai 2016 : http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-14-310_en.htm. 96 Ententes et abus de position dominante: la Commission se félicite du vote du Parlement visant à faciliter les actions en dommages et intérêts par les victimes de pratiques anticoncurrentielles, Communiqué de presse de
la Commission européenne, 17 avril 2014, IP/14/455, Site de la Commission européenne, trouvé le 29 mai 2016 : http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-455_fr.htm. 97 IP/14/1580. 98Autorité de la concurrence, Les procédures négociées, mars 2009, Site de l’Autorité de la concurrence, trouvé le 29 mai 2016 : http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=292&id_article=712
99 Ententes et abus de position dominante: la Commission se félicite du vote du Parlement visant à faciliter les actions en dommages et intérêts par les victimes de pratiques anticoncurrentielles, Communiqué de presse de
les entreprises soient dissuadées de coopérer avec les autorités de concurrence du fait de la facilitation des actions en dommages et intérêts. Elle prévoit notamment une protection absolue pour les déclarations faites par les entreprises aux fins d’une demande de clémence : celles-ci ne sont pas soumises au système de divulgation des preuves100.
La directive renforce donc la logique indemnitaire retenue depuis le Livre blanc101. Les
dispositions du Livre vert qui voulaient faire des victimes de dommages concurrentiels une véritable garantie de l’efficacité́ du droit de la concurrence, au même titre que les actions publiques, avaient déjà été abandonnées (cf. supra). Avec la directive, la Commission se concentre à présent uniquement sur la fonction indemnitaire des actions en réparation. Le principe de la réparation intégrale consacré dans la directive ne s’inscrit plus dans une logique punitive.102
Cela suscite néanmoins quelques critiques. En effet, la sanction civile à la suite d’une pratique anticoncurrentielle a été perçue comme « un instrument régulateur de l’économie de marché »103 et le Conseil de la concurrence avait même vu dans le développement du private
enforcement un moyen de faire de la victime de pratiques anticoncurrentielles « un véritable acteur et un allié des autorités publiques dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles »104. De plus, protéger autant les entreprises coupables parce qu’elles ont souscrit à des programmes de clémence suscite des problèmes d’équité et d’efficience des procédures105. Il s’ensuit que le bon équilibre entre public et private enforcement n’est pas vraiment réalisé, et ce au détriment des victimes.
Malgré tout, la directive constitue un pas important dans le développement du private
enforcement en droit de la concurrence, même si son efficacité dépend encore de la mise en œuvre
la Commission européenne, 17 avril 2014, IP/14/455, Site de la Commission européenne, trouvé le 29 mai 2016 : http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-455_fr.htm.
100 Directive 2014/104/UE, considérant 26.
101 Grangeon J., La directive relative aux actions en réparation à la suite d’une pratique anticoncurrentielle :
révolution ou évolution du private enforcement dans l’Union ?, Revue Lamy Droit des affaires, 2015.
102 Ibid.
103 Canivet G., L’expertise en droit de la concurrence, L’expertise, Dalloz, 1995, p. 51 et s., spéc. p. 53, n°3. 104 Cons. conc., avis relatif à l’introduction de l’action de groupe en matière de pratiques anticoncurrentielles,
21 sept. 2006, Site de l’Autorité de la concurrence, trouvé le 31 mai 2016 :
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/classactions.pdf.
105 Vogel J., Private enforcement – Le paquet législatif prévu par la Commission pour renforcer les droits des victimes de pratiques anticoncurrentielles est-il suffisant et cohérent ?, 28 juin 2013, Site internet : Vogel &
Vogel, trouvé le 29 mai 2016 : http://www.vogel-vogel.com/blog/le-paquet-legislatif-prevu-par-la-commission- pour-renforcer-les-droits-des-victimes-de-pratique.
concrète dans les Etats membres106. Ce sont les exemples de cette mise en œuvre en France et en l’Allemagne qui seront traités dans la suite de ce travail.
Titre 2 : Des réticences partagées en France et en Allemagne ou la
pénible réforme des systèmes nationaux
Les mesures engagées par la Commission ne font pas l’unanimité auprès des Etats membres et suscitent en particulier des difficultés en France et en Allemagne. Il convient d’étudier respectivement la situation de ces deux pays : si la France a vu aboutir une nouvelle loi, la loi Hamon (chapitre 1), le débat politique est toujours bloqué en Allemagne (chapitre 2). Les difficultés soulevées amèneront à s’interroger sur les écueils de la réflexion européenne (chapitre 3).Chapitre 1 : Le fastidieux aboutissement de la loi Hamon
L’introduction d’une action collective de concurrence a longtemps été débattue en France (I). Introduite récemment par la loi Hamon, elle n’est finalement pas complètement conforme à l’action collective « européenne » (II).I/ L’introduction de l’action collective en droit français, une volonté ancienne longtemps
débattue
Si elle a malgré tout fini par être introduite, l’action collective de concurrence a, en France, longtemps suscité de nombreuses réticences et a mis du temps à émerger.