KISALTMALAR CETVELİ

A principal divisão das linhas que geraram o realismo jurídico norte-americano deu-se entre dois seguidores das idéias de Oliver Wendell Holmes Jr. de distintas gerações: o jovem Karl Llewellyn (KLRM)128 e o velho Roscoe Pound. Pound seguia Holmes na busca por substituir a lógica jurídica formalista pelos estudos empíricos e históricos. Enquanto Holmes inaugurara na Suprema Corte o ceticismo em relação à existência de um “direito natural” ou de qualquer idéia absoluta de justiça, Pound discordava do conceitualismo e da lógica jurídica formalista do Classical Legal Thought, bem como das técnicas de ensino jurídico fundadas em Harvard por Langdell, inaugurando a sociologia jurídica nos Estados Unidos.

Foi exatamente a partir desse debate que o Realismo tornou-se uma escola de pensamento jurídico nos Estados Unidos. Em abril de 1930, Karl Llewellyn, então jovem professor da Faculdade de Direito de Columbia, publicou na Columbia Law Review seu artigo “A Realistic Jurisprudence – The Next Step”, cunhando o termo “Realismo”. Meses depois, Jerome Frank publicou seu livro Law an the Modern Mind, formulando o termo “Realismo Jurídico” 129. Um ano depois (março de 1931), Roscoe Pound, que não só já era diretor (dean 1916-1936) da Faculdade de Direito de Harvard, como possuía reputação internacional de maior teórico do direito norte-americano desde Holmes, publicou no vol. 44 da Harvard Law Review, “The Call for a Realistic Jurisprudence”, uma crítica ao Realismo Jurídico (HORWITZ, 1992, pp. 171; DUXBURY, 1995, p. 72). No número seguinte da Harvard Law Review, Llewellyn publicaria sua resposta às criticas de Pound,

128 _{Em 1935, Llewellyn publicou um artigo na Columbia Law Review, chamado Holmes. O primeiro}

parágrafo do texto demonstra o objetivo de Llewellyn: “Os homens refletem as instituições. Os homens são feitos das instituições nas quais eles cresceram, que absorveram na totalidade ou em parte e que combinaram em uma personalidade individual. Mas alguns homens se transformam eles próprios em uma instituição. Holmes molda a América” (LLEWELLYN, 1935, p. 1 – tradução livre). “Men reflect institutions. Men are made of the institutions they have grown into, absorved in whole or in part, and recombined into an individual personality. But to some men it is given themselves to become an institution. Holmes molds América” (LLEWELLYN, 1935, p. 1 - original).

129 _{“Se Llewellyn cunhou o termo ‘Realismo’ apenas alguns meses antes, Jerome Frank precisa ser creditado}

pelo primeiro uso do nome ‘Realismo Jurídico’ em um livro, Law and the Modern Mind” (HORWITZ, 1992, p. 175 – tradução livre). “If Llewellyn had coined the term ‘Realism’ only a few months before, Jerome Frank needs to be credited with first using the name ‘Legal Realism’ in his book, Law and the Modern Mind” (HORWITZ, 1992, p. 175 - original).

em artigo denominado “Some Realism about Realism – Responding to Dean Pound” (1931).

Ressalto, com isso, que algumas das idéias realistas vinham justamente da

sociological jurisprudence de Roscoe Pound. Foi Pound quem primeiro afirmou que a law

in action seria diferente da law in books130. Durante os 20 anos (1916-1936) em que foi

dean da Escola de Direito de Harvard, lutou para transformar o modelo educacional ortodoxo instituído por Langdell, buscando aplicar a interdisciplinaridade com a sociologia, a economia e a política (KALMAN, 2005, pp. 18-19). Assim, a fundamentação da decisão judicial não estaria circunscrita ao processo de dedução lógica decorrente dos critérios jurídicos positivos. A função judicial e a legislativa passavam a ser vistas como funções interligadas.

Muitos historiadores do direito norte-americano, como Edward White, têm dito que se for feita uma análise que contraste o contexto de desenvolvimento intelectual do início do século XX com o contexto intelectual do século XIX, é possível elaborar uma definição de Realismo que incorpore a sociological jurisprudence. Em suas fases sucessivas, o movimento realista teria sido uma crítica ao conceitualismo oitocentista. Em sua primeira fase, dominado pela Sociological Jurisprudence, criticava as conseqüências políticas e sociais do conceitualismo. Na sua segunda fase, dominado pelos autodenominados “Realistas”, criticava o aspecto filosófico do conceitualismo. O modelo inicial poderia ser resumido pelo artigo de Pound, “Mechanical Jurisprudence” (1908), enquanto o modelo tardio estaria sintetizado no artigo “A realistic Jurisprudence – The Next Step” (1930), de LLewellyn. Roscoe Pound não tinha uma premissa antiuniversalista. Seu problema não eram os princípios e as regras em si, mas as suas derivações (teoria da derivação de princípios). Já Llewellyn era contrário à teoria de Pound, pois a ausência de sentido das regras e dos princípios não estaria no seu método de derivação, mas sim se estes seriam seguidos na prática judicial (WHITE, 2003, p. 71).

No entanto, apesar de também criticar o formalismo jurídico da Classical Legal

Thought, a Sociological Jurisprudence de Pound defendia que o juiz tinha o papel de

130 _{“O ‘direito em ação’ é, segundo Pound, aquele que é efetivamente aplicado pelas autoridades de}

aplicação, de administração, pelos corpos judiciários ou por outras autoridades oficiais, opondo-se, assim, ao ‘direito no papel’ (BILLIER, 2006, p. 285).

elaborar constantemente o direito a partir de interpretação da lei e dos precedentes judiciais. De acordo com Pound:

“O retrato que esbocei do juiz anglo-americano não é (...) o que traçaram nos últimos anos aqueles que se chamavam de realistas (...) o chamado realismo jurídico se relaciona mais ao realismo na arte do que ao realismo filosófico. Por igual ao realismo em arte, é culto do disforme. O realista em arte diz que o feio existe na natureza, sendo, portanto, verdadeiro. De sorte que, para ser verdadeiro, é preciso pintar o horrendo. Mas quando afirma que o feio é real pode querer dizer que existe, ninguém o nega, ou quer dizer que é significativo, o que é discutível (...). Tal acontece também com o realismo jurídico. Soubemos sempre que o processo judicial não está em absoluto de acordo, em todos os tempos e em todos os lugares e em todos os sentidos, com o ideal que dele formamos. Apesar de todos os controles com que o cercamos, não se mostra em todas as ocasiões inteiramente como o desejaríamos. Mas lutar pelo ideal – repito – muito contribui para que o realizemos. Reveste-se de importância a aproximação do ideal que dele formamos e não das deficiências que continuamente procuramos controlar e reduzir ao mínimo” (POUND, 1976, p. 98).

Essa diferença entre os realistas (pós-Llewellyn e Jerome Frank) e a sociological

jurisprudence será sentida na teoria do direito brasileiro. Enquanto Roscoe Pound sobreviveu no discurso jurídico posterior à queda do Governo Vargas, os realistas propriamente ditos, como Karl Llewellyn, Frankfurter e mesmo Louis Brandeis ficaram circunscritos ao pensamento jurídico autoritário que se encerrou com o fim do Estado Novo ou com a morte daqueles que defendiam esse regime.

Nesse sentido, Roscoe Pound foi um dos grandes exemplos da transnacionalidade dos juristas durante a primeira metade do século XX. Muitos países da periferia do capitalismo passaram cada vez mais a ler Roscoe Pound e a adotar suas teorias. Um exemplo disso é que após a Segunda Guerra Mundial, Chiang Kai-shek (1887-1975)

contratou Roscoe Pound como consultor jurídico para a construção do regime jurídico e do desenho institucional da República da China em Taiwan (KENNEDY, 2006, p.49).

O autor tinha um discurso que, apesar de antiformalista, possuía uma idéia forte de justiça. Foi exatamente essa a razão para suas divergências em relação aos autores do realismo jurídico norte-americano, como Karl Llewellyn. Esses juristas teriam, na visão de Pound, adotado “idéias absolutistas” em relação ao direito. Para Pound, a decisão judicial pode ser orientada, de tal modo que possa se torna previsível. Na obra, Minha Filosofia do

Direito, Pound afirmou que:

“Se não podemos dar uma resposta que seja absolutamente demonstrável para todo mundo e totalmente convincente para o filósofo, não se conclui que não podemos ter um bom esquema viável daquilo que estamos tentando fazer, e sermos capazes de fazer uma boa aproximação prática daquilo que procuramos alcançar. Há muitas atividades práticas cujos postulados não resistirão a um exame lógico crítico se exigirmos deles uma correspondência absoluta dos fenômenos com a teoria, mas que, não obstante, servem muito bem a seus propósitos práticos (...). Se não podemos fazer uma demonstração inequívoca do fim para o qual a ordem legal está dirigida na prática, se não podemos alcançar esse fim por completo, a história da civilização mostra que podemos conseguir uma aproximação prática cada vez maior, e que é por causa dessa aproximação prática que a ordem legal e o conjunto de elementos autorizados ou guias para a decisão judicial têm sido capazes de se desenvolver e de se manter” (POUND, 2002, p. 543).

Essa preocupação do autor com a orientação racional da decisão judicial parece ser o principal motivo teórico para que esse jurista norte-americano fosse tão lido entre os autores brasileiros que participaram do debate sobre interpretação jurídica na primeira metade do Século XX. Ao contrário de seus adversários do realismo jurídico pós Llewellyn, Pound manteve-se como um autor influente no direito brasileiro mesmo após o fim da Era Vargas. Conforme analisarei, ao final deste trabalho, isso pode estar associado à

relação que se estabeleceu entre o realismo jurídico norte-americano e o “absolutismo jurídico” que teria se consolidado após o debate entre Llewellyn e Pound.

Feita esta breve exposição sobre o Progressive Legal Thought norte-americano e as distinções gerais dentre os movimentos que o compuseram, passarei, no próximo capítulo, a estudar a forma como a crítica desenvolvida por esse conjunto de autores norte- americanos à estrutura do formalismo jurídico e ao conteúdo ortodoxo-liberal do direito preservados do século XIX, foi “intelectualmente deglutida” por parte da doutrina jurídica brasileira do período entre guerras.