4. ARAŞTIRMA SONUÇLARI
5.3. Kimyasal özellikler
É bem verdade que a figura da affectio maritalis, herança do Direito romano,
traduzido mais comumente como afeição conjugal,413 também se traduziria no casamento
como intenção, junto com a consciência, por ambos os cônjuges, de que a sua união seria um
matrimônio.414 No Direito romano, não se dava a importância que depois a celebração do
casamento veio a ter, sendo a affectio maritalis o aspecto identificador desse instituto,
caracterizado pela convivência fática415. Há quem aponte ‘névoas românticas’ na figura da
affectio maritalis, destinada a realizar o amor perfeito e a comunhão plena.416 Mas, sagrando a família romana, o casamento monogâmico, destinado à procriação e à unidade familiar, tinha
413 Disponível em: <http://www.jurisite.com.br/dicionario_latim.html>. Acesso em: 25 ago. 2014.
414 Cf. RODRIGUES JÚNIOR, Álvaro. Análise dos conceitos de affectio societatis e de “ligabilidad” como
elementos de caracterização das sociedades comerciais. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4905/analise-dos-conceitos-de-affectio-societatis-e-de-ligabilidad-como-elementos-de- caracterizacao-das-sociedades-comerciais/1>. Acesso em: 25 ago. 2014.
415 Cf. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil – Família. São Paulo: Atlas, 2008. p. 6. 416
Cf. PARODI, Ana Cecília. Responsabilidade Civil nos Relacionamentos Afetivos Pós Modernos. Campinas, SP: Russel, 2007. p. 39.
a essência de um negócio jurídico, resolvido pelos pais dos nubentes, e envolvendo a
existência de um dote da mulher ao patrimônio do marido.417 Transformado em sacramento
pelo Direito canônico,418 o casamento foi tomando a feição de um contrato, forma com a qual
se transferiu para a Lei Civil brasileira.
A família romana, antes do cristianismo, já tinha base no poder patriarcal, o que foi mantido pela Igreja Católica, que concentrou a unidade familiar em torno do culto, reforçando
também a família como unidade de produção para fortalecimento da economia.419.
O Brasil herdou esse modelo de família patriarcal, que sobreviveu até bem pouco tempo. A paridade entre os cônjuges no casamento somente veio a se consolidar após a promulgação da ora vigente Constituição de 1988. O reconhecimento da união estável como vínculo capaz de constituir família, ao lado do casamento, foi a principal modificação introduzida pelo novo ordenamento, tendo em vista que a posição legal da mulher como incapaz e sob o poder do marido já havia sido modificada, com o Estatuto da Mulher Casada, de 1962.
Na sociedade, os negócios familiares cederam espaço à afirmação da autonomia das pessoas quanto às escolhas que norteariam suas vidas, o que deu nova interpretação à figura da affectio maritalis, como afirmação de vontade para o casamento. Já a união estável, pela sua proximidade com essa instituição, passou a ter a sua constituição também vinculada
àquele elemento.420
Apesar de a herança romana estar presente em definições doutrinárias e jurisprudenciais, e apesar de as uniões estáveis e casamentos serem em sua maioria resultantes de amor ou afeto, nem a Constituição Federal, nem o Código Civil exigem, para a
417 Cf. PARODI, Ana Cecília. op. cit., p. 40. 418
Cf. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. op. cit., p. 6.
419
Cf. PARODI, Ana Cecília. op. cit., p. 40.
420 Ver, a respeito, a seguinte Ementa: União Estável. Pressupostos. Affectio Maritalis. Prova. Inocorrência. 1.
Não constitui união estável o relacionamento amoroso entretido sem a intenção clara de constituir um núcleo familiar. 2. A união estável assemelha-se a um casamento de fato e indica uma comunhão de vida e de interesses, reclamando não apenas publicidade e estabilidade, mas, sobretudo, um nítido caráter familiar, evidenciado pela
affectio maritalis. 3. Não havendo prova cabal da coabitação e não evidenciada a intenção de constituir família,
o relacionamento entretido pelas partes não se qualifica como união estável. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70058482134, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 16/04/2014. Pub. Em 26.04.2014). Esse julgado separa a união estável de outro tipo de relacionamento amoroso, estabelecendo como fronteira entre ambos a comprovação do affectio
maritalis. O afeto, como sentimento, porém, não deixa de estar presente em relacionamentos que não se
caracterizam como união estável, o que aponta para o fato de, na atualidade, o affectio maritalis se traduzir, não como a afeição interna, mas como o ânimo externo que pode ser comprovado.
configuração da união estável entre homem e mulher, o afeto ou o amor. Isso, até porque não
há como se fazer prova e, portanto, verificar, juridicamente, sua existência.421
O ordenamento infraconstitucional, responsável por configurar o instituto da união estável reconhecida como família pela Constituição, não nega o título de união estável a duas
pessoas de sexos diferentes, unidas com o objetivo de constituírem família422 pelo eventual
fato de não se amarem, ou não nutrirem afeto uma pela outra, desde que elas exteriorizem a
vontade de estarem juntas com aquele objetivo.423 Parafraseando o voto do relator da ADPF
132/RJ e ADI 4277/DF, para o direito, são mesmo insondáveis os domínios do afeto.424
Mais: a Constituição titula como família (literalmente: entidade familiar) a união
estável, não mencionando a presença de filhos.425 A configuração do instituto, feita pelo
legislador civil, estipula como condição, além da publicidade, duração e continuidade da união fática, o objetivo da constituição de família. Essa família necessariamente incluiria filhos? Decerto que não. Seja porque o objetivo do casal pode ser, desde o início, a formação de uma família apenas pelo próprio casal; seja porque, embora haja o objetivo de constituir família com a inclusão de filhos, algum acontecimento pode levar à não concretização desse desiderato, não se descaracterizando o casal, no entanto, como entidade familiar, ainda que o conceito tradicional de família inclua filhos, pois já é suficiente a existência do objetivo –
ânimo de constituição.426427
421 Em sentido contrário, afirmando que a configuração da família afetiva deriva do texto constitucional, embora
o alcunhando de postulado e lhe negando força normativa: FARIAS, Christiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 62-65. v. 6.
422 Art. 1.723 do Código Civil.
423 Nesse sentido, considerando os afetos mera presunção no âmbito da união estável, e que o objetivo de
constituir família é o que “aparece em atos e fatos”: MALHEIROS FILHO, Fernando. O ânimo de constituir família como elemento caracterizador da união estável. Disponível em: <http://www.gontijo- familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Fernando_Malheiros_Filho/animo.pdf>. Acesso em: 6 jun. 2015.
424 Voto do Min. Ayres Britto. p. 2.078. 425 Art. 226, § 3º, da CF.
426
Christiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (op. cit, p. 478-479) identificam o ânimo de constituir família como elemento principal da união estável, caracterizando-o como “a intenção de viver como se casados fossem”, e identificando-o com a affectio maritalis, não mencionando a exigência da intenção ou existência real de filhos. Para Maria Helena Diniz, filhos também não são elementos essenciais à configuração da união estável, mas elementos secundários que a valorizam (DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 376-377). Sílvio de Salvo Venosa também menciona que o objetivo de constituição de família tutela a união que tenha uma comunhão de vida e interesses, não sendo necessária a prole comum, embora esta seja “elemento mais profundo para caracterizar a entidade familiar” (VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit., p. 45). Rodrigo da Cunha Pereira, citado por Tânia da Silva Pereira, menciona a prole como um dos elementos da união estável, ao lado de durabilidade, estabilidade, convivência sob o mesmo teto, relação de dependência econômica. Afirma, ainda, que a inexistência de algum desses elementos não descaracteriza o instituto, bastando a sua formação por relação afetiva e amorosa em forma de família (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 22. ed. rev. e atual. por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 645-646. v. 5.). Também para Melissa Furlan, “a existência de filhos facilita a comprovação da união estável, todavia não pode ser encarada como requisito essencial”, em face da existência de casamentos sólidos sem filhos, não podendo sua ausência descaracterizar as famílias formadas pelas uniões estáveis (FURLAN, Melissa. Evolução da união estável no direito brasileiro. Disponível em: <http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:NReyJsgyPJEJ:https://www.metodista.br/revistas/revi
A lei infraconstitucional menciona como deveres dos companheiros a lealdade, o
respeito e a assistência, além de guarda, sustento e educação dos filhos.428 Os filhos, aliás,
aparecem como protagonistas em outro tipo de família reconhecido pela Constituição. A
família monoparental, ou a comunidade formada por um dos pais e seus descendentes.429
Todos esses elementos são de ordem objetiva, verificáveis mediante apresentação de provas, e ainda, não necessariamente decorrentes de afeto. Mesmo o instituto do casamento também não condiciona sua validade legal a amor ou afeto, mas à vontade objetiva de estabelecer
vínculo conjugal430. É a vontade exteriorizada; tanto da constituição de família, na união
estável, quanto do estabelecimento de vínculo conjugal, no casamento; que pode ser aferida através do consentimento, assim como ocorre com a affectio societatis, traduzida pela intenção dos sócios em constituir ou permanecer em sociedade, e que igualmente não é
prevista em lei.431 A vontade objetiva é a dimensão externa de sentimentos, mas enquanto
essa vontade pode ser comprovada juridicamente, os sentimentos que a movem ficam no domínio da subjetividade. Nos deveres legais do casamento, também não estão incluídos amor ou afeto, mas elementos objetivamente verificáveis: fidelidade, vida em comum, mútua
assistência, sustento, guarda e educação dos filhos e respeito e consideração mútuos.432
Mesmo na falta de afeto e amor, se há a manifestação externa de consentimento e vontade livres, os pares podem constituir família. A palavra afeto não aparece na Constituição, e aparece uma única vez no Código Civil, pertinente ao capítulo que trata da
proteção dos filhos.433 O afeto aparece também na legislação penal, não como condição de
stas-unimep/index.php/direito/article/download/702/275+&cd=21&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em: 6 jun. 2015).
427 O conceito de família na doutrina leva em conta a história e a caracterização social dos grupos familiares.
Assim, Pontes de Miranda, depois de analisar acepções diversas do termo, enxergava no Código Civil (de 1916), concepções diversas de família, que ora incluíam grupos maiores de parentes consanguíneos ou com laços civis, ora marido e mulher com filhos (esta a família fundada pelo casamento). Para esse autor, a Constituição de 1946 protegia a instituição social da família, constituída pelo vínculo do casamento (MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Tomo VII – Direito de Personalidade. Direito de Família. Direito matrimonial (Existência e validade do casamento) atual. por Rosa Maria de Andrade Nery. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 243- 245). Sílvio de Salvo Venosa considera os conceitos amplo e restrito de família, incluindo neste apenas os pais e seus filhos sob poder familiar ou a família monoparental (VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit., p. 2). O Autor, aqui, mencionou a família monoparental por influência do dispositivo constitucional, mas não mencionou a família formada pela união estável, tratada, contudo, em outra parte da obra. Maria Helena Diniz considera as acepções amplíssimas, que abrangem todos os indivíduos ligados por vínculos consanguíneos ou afins; lata, que abrange cônjuges, filhos e parentes em linha reta ou colateral; e restrita, que abrange os cônjuges e sua prole. A autora distingue família de entidade familiar, que seria o grupo formado por pais em união estável e seus filhos, mencionando também a família monoparental (DINIZ, Maria Helena. op. cit., p 9-10).
428 Art. 1.724 do Código Civil. 429
Art. 226, § 4º, da CF.
430 Art. 1.514 do Código Civil.
431 Cf. RODRIGUES JÚNIOR, Álvaro. op. cit. 432
Art. 1.566 do Código Civil.
433
existência para a união estável, mas como característica de um dos tipos de relacionamento
tutelados pela lei em questão.434
De modo que, juridicamente falando, não é o afeto a condição para a existência jurídica das uniões estáveis entre homem e mulher, mas a durabilidade, publicidade, continuidade dessas uniões, e o seu objetivo de constituir família, elementos que também podem estar presentes nas uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo. O afeto, como fator intrínseco às relações amorosas, não pode ser aferido objetivamente. Sua eventual inexistência não tira de um homem e uma mulher o direito de unir-se, em caso de manifestarem tal vontade por uma conveniência qualquer, abstrata e insondável. Do mesmo modo, não seria também a falta de afeto que impediria a união estável ou o casamento de duas pessoas do mesmo sexo, desde que manifestassem livre consentimento.
No entanto, a concepção eudemonista de família, fundada no afeto, foi um dos fundamentos para a criação do instituto da união estável entre pessoas do mesmo sexo pelo STF. De outra banda, apontou-se que o fato de a Constituição haver reconhecido as uniões estáveis como entidades familiares significaria que o afeto foi reconhecido e inserido no sistema jurídico, pois o afeto sustentaria as uniões estáveis e a filiação por adoção, sendo
consagrado como direito fundamental.435 E também se afirmou, na mesma análise, que “o
direito a tratamento igualitário independeria da tendência afetiva.”436
Com efeito, tratamento igualitário sequer precisa ancorar-se na existência de afeto, não sendo esta uma condição para a igualdade. O afeto não consta do rol dos direitos fundamentais positivados pela Constituição. Mesmo assim, a decisão do STF, pelo menos em parte, nele se ancorou. O afeto, posto como categoria jurídica, foi um dos fundamentos da decisão pela qual foi criado o instituto da união estável entre pessoas do mesmo sexo, a ponto de suscitar, no voto do relator, a cunhagem do termo heteroafetividade, como paralelo ao
termo homoafetividade, neologismo então também recém-criado.437
O termo homoafetividade foi cunhado na tentativa de espancar o preconceito presente
na sociedade em relação à homossexualidade,438 inclusive porque os homossexuais tenderam,
historicamente, a ser vistos como símbolos de uma sexualidade livre e, portanto, não passível de enquadramento, nem de controle. Palavras como promiscuidade foram usadas ao longo do
434 Art. 5º, III, da Lei nº. 11.340.
435 DIAS, Maria Berenice. Manual do Direito das Famílias. 8. ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 70.
436 Dias, Maria Berenice. op. cit., p. 199.
437 Voto do Min. Ayres Britto. p. 2080-2081/2083. 438
Cf. DIAS, Maria Berenice. op. cit., p. 9. DIAS, Maria Berenice. União Homossexual: o preconceito e a justiça. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 34.
tempo para designar o comportamento homossexual. Desse modo, enfatizar o afeto como condição de existência da entidade familiar formada ou fundada por pessoas do mesmo sexo tem a função de enquadramento da relação homossexual em uma normalidade conjugal aceita pela sociedade.
A assimilação social dos casais de pessoas do mesmo sexo seria assim, facilitada pela palavra que supostamente suavizaria o impacto social da homossexualidade. Tal assimilação segue a lógica de dominação descrita por Foucalt que, a partir do século XVIII, consistiria em valorizar cada vez mais o discurso sobre o sexo, de modo a, mediante uma inserção nos mecanismos de poder para os quais tal discurso seria essencial, produzir efeitos sobre o
desejo, deslocando-o, intensificando-o, reorientando-o e modificando-o.439 A homoafetividade
seria, pois, um termo mais aceitável ou menos assustador para a sociedade, tendente a contribuir para a aceitação do relacionamento que nomeia. Por outro lado, há quem aponte a desnecessidade e insuficiência da palavra ‘homoafetivo”, pois que o afeto se manifesta por
outro ser independente da preferência sexual.440
Apesar de apontado como categoria jurídica, o que é reforçado por entendimentos jurisprudenciais e doutrinários que concebem um direito a indenizações por abandono
afetivo441, a aferição do afeto derrapa na subjetividade. As relações entre as pessoas,
439Cf. FOUCALT, Michel. op. cit., p. 24/29.
440 OLIVEIRA, Maria Rita de Holanda Silva. op. cit., p. 89. Para tal opinião, embora rendida ao termo
homoafetivo por simbolizar a luta pelos direitos familiares para homossexuais, a designação homossexual já abrangeria a atração afetiva por pessoa do mesmo sexo, ao lado da atração de ordem sexual.
441 Nesse caso, focam-se as consequências da falta do dever de cuidado na saúde psicológica do indivíduo. Entre
outros, na literatura especializada, pronunciam-se favoráveis à indenização pelo abandono afetivo Rodrigo da Cunha Pereira e Claúdia Maria Silva, Regina Beatriz Tavares da Silva, Charlotte Nagel de Marco e Cristhian Magnus de Marco. Contra a indenização, manifestam-se Cristiano Chaves de Farias, Murilo Secchieri Costa Neves. Na jurisprudência, as decisões são divergentes, como demonstram as seguintes emendas: Civil e Processual Civil. Família. Abandono Afetivo. Compensação por Dano Moral. Possibilidade. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ RESP 1.159.242-SP. 3ª Turma Rel. Min. Nancy Andrighi. Pub. 10.05.2012).
Ementa: Indenização. Dano moral. Abandono afetivo do genitor. Ausência de ato ilícito. Ao relacionamento desprovido de vínculo afetivo entre pai e filho não se atribui dolo ou culpa aptos a ensejar reparação civil.
geradoras de efeitos jurídicos é que carecem de regulamentação. Se essas relações e efeitos advêm ou não do afeto, tal fato não é sindicalizável por meio de normas jurídicas.
Para além do sentido primevo da affetio maritalis, a invocação do afeto funcionou, na fundamentação da decisão do STF na ADPF 132/RJ e 4277/DF, como um argumento político e moral (e politicamente correto) que, ao mesmo tempo, pretendeu diminuir o preconceito e a reprovação social, e também tornar a homossexualidade, por assim dizer, socialmente palatável. O afeto foi transformado em argumento jurídico, pela via do acréscimo de
elementos morais que estariam implícitos na Constituição.442
No entanto, uma fundamentação que lance mão de elementos morais, passíveis de determinação no caso concreto, requer do julgador uma precisão argumentativa na identificação dos conteúdos normativos que traduzem tais valores, sob pena de se brandir
argumentos apenas retóricos, sem correspondência com os fatos narrados.443