Kiliseler ve Manastırlar

O Diploma em epígrafe deixa entrever a possibilidade da tutela coletiva dos interesses individuais homogêneos no âmbito assistencial, na hipótese do art. 34 do Estatuto do Idoso, que garante aos idosos, a partir de sessenta e cinco anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, benefício mensal de um salário-mínimo, se a Autarquia previdenciária exigir, sem respaldo sistêmico, a comprovação de incapacidade para atos da vida cotidiana, o que não encontra esteio na norma de regência.

3.6.4 Da Legitimidade Ministerial Para A Defesa Coletiva Dos Individuais Homogêneos Nas Omissões Administrativas

A discricionariedade absoluta não encontra esteio em quaisquer das teorias da argumentação jurídica nem em face das técnicas interpretativas, mormente as que preconizam a hierarquização axiológica 238 ob. cit., p. 24 239 ob. cit., p. 24 240

Sempre lembrando que a tutela coletiva no âmbito do direito previdenciário não se limita à defesa coletiva dos individuais homogêneos, podendo alcançar a defesa dos interesses essencialmente coletivos.

como primado exegético.

Ab initio, com o escopo de delimitar o espectro da

discricionariedade, há que se pontuar que está presente nas fases pré e pós-legislativas, podendo ser colhida não só nos atos administrativos, onde apenas é mais curial, mas nos legislativos e judiciais, posto que o exercício do poder, nos casos delimitados pelo sistema jurídico, pressupõe a existência de uma margem de apreciação do agente para o exercício finalístico de suas funções típicas.

Sob o prisma do direito administrativo, a teoria da margem de apreciação opera em face dos conceitos jurídicos indeterminados e vocábulos plurissignificativos, de diversas etiologias, abarcados em normas cuja aplicação cabe ao agente administrativo ou político.

A discricionariedade administrativa, consoante Hartmut Maurer241, é concebida em duas projeções: como ato de decisão e de escolha da melhor dentre as diversas conseqüências jurídicas previstas na norma para o atendimento da finalidade prevista na lei.

Funciona, a discricionariedade administrativa, como abrandamento à idéia da submissão irrestrita à lei, sem prejuízo da imaculação da órbita dos atos administrativos vinculados, muito embora a vinculação pura não mais se sustente, porquanto o agente não é um autômato obrigado a executar, v.g., inclusive leis inconstitucionais, formal e materialmente; este não é, contudo, o âmbito deste estudo.

Dentro espectro da discricionariedade como ato de decisão, há que pontuar a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello242 acerca do desvio de poder por omissão do agente, quando este, por sua abstenção, deixa de atender o cunho teleológico da norma imperativa da conduta não exercida.

O exercício do poder discricionário, em Maurer, é orientado pela lei, sendo indeclinável que o agente fundamente seus atos, descortinando as razões pragmático-jurídicas pelas quais agiu, vinculando-se aos motivos

241_{Manuel Droit Administratif Allemand: Allgemeines Vewaltungsrecht. Paris: L.G.D.J, 1994, p. 125-155.} 242

dados.

Maria Silvia di Pietro posiciona-se contrária ao controle judicial dos atos administrativos nas hipóteses em que a lei confira expressamente ao agente a prerrogativa da escolha, como ocorre com a nomeação e exoneração de servidores ad nutum243.

Celso Antônio Bandeira de Mello, numa posição intermediária, sustenta244 que para a fundamentação, as razões adotadas pelo agente, a sindicabilidade é ampla, posto que só é intangível ao exame jurisdicional o que deita raízes em campo diverso, restrito, o qual qualifica como mérito do ato administrativo. Sua conceituação, aliás, vem muito bem lapidada por Seabra Fagundes

(...) o mérito se relaciona com a intimidade do ato administrativo, concerne ao seu valor intrínseco, à sua valorização sob critérios comparativos. Ao ângulo do merecimento, não se diz que o ato é ilegal ou legal, senão que é ou não é que devia ser, que é bom ou mau, que é pior ou melhor do que outro. E por isso é que os administrativistas o conceituam, uniformemente, como o aspecto do ato administrativo relativo à conveniência, à oportunidade, à utilidade intrínseca do ato, à sua justiça, à finalidade, aos princípios de boa gestão, à obtenção dos desígnios genéricos e específicos, inspiradores da atividade estatal.245

Num terceiro flanco, ao qual me filio, estão aqueles que defendem a ausência da esfera de imunidade antes sinalada. Desta feita, todos os aspectos do ato administrativo são sindicáveis, atuando o juiz como administrador negativo, sempre que provocado; interpretação contrária seria negar vigência ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição. Tal entendimento é esposado, ad exemplum, por Eduardo Garcia de Enterría246.

Não obstante ausente a esfera de intangibilidade, a margem de apreciação do administrador estará resguardada, residindo o controle jurisdicional sobre as razões que levaram ao agir em toda a sua plenitude. Destarte, o juiz não irá substituir o administrador público na realização de seus misteres, dentre os quais o exercício da discricionariedade

243_{Direito Administrativo. 6.ed. São Paulo: Atlas, 1996, p. 177 e 180} 244

ob. cit. 82.

245

Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, São Paulo, Saraiva, 1984, p. 131 246_{Problemas del Derecho Público al Comienzo de Siglo. Madrid: Civitas, 2001, p. 59}

administrativa, mas poderá afastar a eficácia de dado ato administrativo que, inobstante tenha atendido, em tese, boa técnica de administração, não laborou com economicidade no caso em concreto, lesando o interesse público; outrossim, poderá julgar inválida nomeação que não tenha observado critério da notoriedade do saber jurídico do nomeado, se tal qualificação não se mostrar verdadeira no caso em concreto, inobstante assim o tenha considerado o agente político legitimado a realizar a indicação e, aprovada esta, a nomeação.

Consoante já afirmado, alhures, a discricionariedade não é prerrogativa exclusiva do âmbito administrativo, vez que incide nos atos legislativos e judiciais; seu exercício, igualmente limitado pelos mesmos parâmetros antes declinados.

Uma lei que autoriza a permuta de bem público com particular, malferindo o patrimônio histórico e cultural, ainda que o tombamento do bem lhe seja posterior, pode ser tida por inconstitucional, posto que tombamento tem eficácia meramente declaratória, com efeitos ex tunc. Assim, o controle judicial enfrenta diretamente o juízo de conveniência e oportunidade da autorização, afastando, em concreto, o exercício pernicioso da discricionariedade legislativa.

Celso Antônio Bandeira de Mello colaciona exemplo247 do mau exercício da discricionariedade pelo julgador: num dado órgão fracionário de um Tribunal, o juiz vencido adere ao voto vencedor, declinando que o faz para evitar a postergação do trânsito em julgado da decisão. Segundo Mello, o julgador não se houve com acerto no tocante à fundamentação da qual se valeu, vinculando-se a esta, consabido, posto que declaradamente frustou a possibilidade jurídica de eventual recurso do sucumbente, ante a divergência inicial.

Neste passo, se o poder discricionário deve ser exercido, fundamentadamente, conforme os deveres da função, inderrogável que se retome os postulados das teorias da argumentação jurídica supra

247

explicitados248.

Calha agregar que a teoria da argumentação jurídica de Neil MacCormick comunga de idéias símiles às esposadas por Alexy, mormente naquilo que se assenta na lógica formal. Contudo, consoante ensina Manuel Atienza249, partem de premissas distintas para a elaboração da estrutura de seus primados interpretativos, posto que MacCormick os constrói a partir da jurisprudência; Alexy, ao revés, projeta cânones da teoria da argumentação prática geral para o campo do Direito.

Neste aspecto, excerto da obra de Manuel Atienza:

(...) a teoria padrão [da lógica-formal] se ocupa, quase com exclusividade, de questões de tipo normativo. Com isso, contudo, além de não se incluir no âmbito de estudo da maior parte das argumentações produzidas fora dos tribunais superiores (...) não se dá suficientemente conta da argumentação a propósito de questões normativas, uma vez que, também com relação a esse tipo de problema, surgem discussões sobre fatos que podem vir a ter uma importância até mesmo decisiva. A construção de uma teoria da argumentação jurídica que dê conta também desse tipo de (ou desse aspecto do) raciocínio jurídico deveria levar, por um lado, a uma aproximação maior com as teorias da argumentação da vida ordinária. Por outro lado, obrigaria a considerar (...) não apenas que se há de desenvolver em contato próximo com a teoria moral (...), como também com a sociologia do direito, entendida esta como teoria sociológica e como investigações do tipo empírico.250

Desta feita, a idoneidade da discricionariedade nas fases pré- legislativa, legislativa propriamente dita e pós-legislativa, só será reconhecida quando exercida em consonância com os princípios e regras que orbitam no sistema jurídico que lhe cerca, sob pena de apologia ao arbítrio.

Diante das limitações metodológicas deste estudo, analisaremos os reflexos da lição supra colhida no âmbito da omissão administrativa, ante a sua fertilidade para a incidência de meio de cultura à atuação ministerial como autor ideológico.

Como consabido, a singela consagração dos direitos fundamentais à prestação não lhes dá corpo vívido, para o que desponta inarredável zelar pela implementação de uma gestão da coisa pública que os contemple

248

Item 3.6.1 deste ensaio

249

enquanto imperatividades normativo-axiológicas.

Não se pode olvidar que o papel institucional do Ministério Público é, por excelência, o de atuar como guardião do Estado democrático de direito, de molde que lhe é impositiva a verificação em concreto das hipóteses em que há relevância social na provocação do Estado-Juiz à avaliação da idoneidade da discricionariedade administrativa em omitir-se na implementação dos prestacionamentos determinados na

Constituição251, com ou sem irradiação na legislação

infraconstitucional252, o que se hipertrofia no processo coletivo, dada a repercussão objetivo-subjetiva da lesão no tecido social.

Godinho253 explicita algumas das situações de proteção coletiva, no espectro de interesse do Estatuto do Idoso:

ação coletiva para que sejam construídas entidades públicas de abrigo para idosos ; ação coletiva visando a um adequado tratamento de doenças crônicas que atinjam idosos (art. 79, I e II, do Estatuto do Idoso); ação coletiva para fornecimento de medicamentos ; ação coletiva para efetivar o direito à educação do idoso ; ação coletiva para garantir adequada locomoção para os idosos (acessibilidade), conforme art. 38, II e III, do Estatuto do Idoso, etc.

Em todas as situações exemplificadas, o Ministério Público está a defender a dimensão jurídico-objetiva dos direitos fundamentais à saúde, à educação, à liberdade de locomoção, qual seja, a obrigação do Estado de realizar as políticas públicas adequadas à implementação efetiva dos direitos prestacionais, sendo que o perfil dos titulares da dimensão subjetiva de tais direitos, in casu, hipertrofia a relevância social, vez que o idoso é titular de proteção especial (artigo 230, CF/88), o que estabelece certa prioridade das gestões públicas a eles destinadas (o que também ocorre com relação à criança e ao adolescente, ex vi do artigo 227, caput, CF/88), mas não exaure a legitimidade do Ministério Público para buscar tais prestacionamentos aos outros integrantes do seio social. 250

As Razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica, Madrid, 2_{ª edição, 2002, p. 317} 251

o que integra o que podemos denominar de quinta onda de relativização das garantias e dos direitos fundamentais (mitigação por ato administrativo). Abordaremos apenas os omissivos.

252

O que nos remete para a eficácia das normas constitucionais, o que não é objeto deste trabalho, mas o tema foi mencionado no bojo do capítulo 2.

253

No mesmo ensejo encontra-se a hipótese de uma Ação Civil Pública com conteúdo mandamental atinente à construção de uma creche pública, constatada a necessidade de ampliação da estrutura disponível para o atendimento de crianças de zero a seis anos, em dado Município, o que incluiu a contratação de pessoal especializado, se o acervo humano existente não for suficiente.

Apenas para que não passe in albis, não se objete que, nos casos trazidos à apreciação, a questão da legitimidade não suscitaria dúvidas porque os interesses em voga, em sua feição subjetiva, são indisponíveis. O locus da legitimatio é a esfera jurídico-objetiva, estranha a qualquer ressaibo de disponibilidade, porquanto una, indivisível, que tem por titulares toda a sociedade e cada um de seus membros, em simultâneo.

Linhas postas, não se nega a imprescindibilidade da fixação de critérios objetivos para a aferição da relevância social como reverberação do interesse difuso da implementação do Estado democrático de direito, concretizável pelo respeito às eficácias irradiante, vinculante e dirigente contidas na dimensão jurídico-objetiva dos direitos fundamentais.

Neste passo, insta colacionar excerto do voto de vista do Ministro Sepúlveda Pertence, no bojo do RE 195.056 (Anexo C3), verbis254:

Donde, de igual modo, ser de repelir que o reconhecimento da presença de interesse social na tutela de

determinada pretensão de uma parcela da coletividade possa ser confiada à livre avaliação subjetiva inevitavelmente carregada de valores pessoais -, quer de

agente do Ministério Público que a veicule em juízo, quer do órgão jurisdicional a que toque verificar-lhe a legitimação para a ação coletiva: para obviar esse risco de arbitrariedade, a solução há de fundar-se em critérios dotados de um mínimo de objetividade.

Penso, como visto, que a adstrição da legitimidade do MP aos casos de previsão legal expressa, embora razoavelmente objetiva, seria um critério insuficiente para a identificação do interesse social na defesa de direitos coletivos: dado que deriva da Constituição a legitimação do MP para a hipótese, não se pode reputar exaustivo o critério que delega ao legislador o poder de demarcar a função de um órgão constitucional essencial à jurisdição.

Tal encaminhamento, a verificação tópico-sistemática da relevância social que legitimará a atuação ministerial na defesa imediata da

254

dimensão objetiva e apenas mediata, refratária e diáfana da dimensão subjetiva dos direitos em voga, é proposta deste estudo, que inclusive pretende sistematizar os balizamentos do controle judicial da legitimatio.

Pesquisemos onde há consenso: a seara consumerista.

3.7 DA RATIO ESSENDI DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO