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A prisão domiciliar, prevista nos artigos 317 e 318 do Código de Processo Penal, é forma de cumprimento da prisão preventiva, permanecendo o agente recolhido em sua residência, podendo apenas sair mediante prévia autorização judicial. A prisão domiciliar incide sobre idosos, enfermos, pessoas imprescindíveis aos cuidados de criança ou deficiente e gestantes, a partir de certo tempo da gravidez, a teor do artigo 318 do Código de Processo Penal.189

A redação do art. 318 do Código de Processo Penal, alterada pela Lei nº 11.719/08, buscou inspiração na própria Lei de Execuções Penais. Contudo, a prisão domiciliar ora analisada difere daquela prevista no artigo 117 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais), vez que a prisão-albergue domiciliar destina-se ao preso já condenado por sentença judicial transitada em julgado, cumprindo pena em regime aberto.

Não se deve confundir também a prisão domiciliar em comento com a medida cautelar diversa da prisão, consignada no artigo 319, inciso V, do Código de Processo Penal, versada no recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga.

Visualiza-se que nas hipóteses dos artigos 317 e 318 do Código de Processo Penal ocorre, na verdade, a decretação da prisão preventiva, cumprida em forma de prisão domiciliar.

Por outro lado, a situação contemplada no artigo 319, inciso V, do Código de Processo Penal, cinge-se à imposição de medida cautelar diversa da prisão, traduzida no recolhimento domiciliar, podendo ou não ser convertida em prisão

189 _{Estabelece o art. 318, do Código de Processo Penal: “Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela}

domiciliar quando o agente for: I – maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV – gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.”

preventiva, caso descumprida pelo agente, e desde que não seja cabível sua substituição ou cumulação com outra medida não privativa de liberdade, a teor dos artigos 282, parágrafo 4º, e 312, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

O artigo 318, do Código de Processo Penal contempla a possibilidade de o magistrado substituir a prisão preventiva pela domiciliar, com enumeração das hipóteses autorizativas. Se o indiciado ou acusado transgredir as obrigações impostas na prisão domiciliar, será imposta a preventiva. A convolação da custódia domiciliar em prisão preventiva não se dá de forma automática, devendo a decisão ser fundamentada, de acordo com o art. 315 do Código de Processo Penal.

A primeira situação que permite a decretação da prisão domiciliar diz respeito ao octogenário, isto é, maior de 80 (oitenta) anos, prevista no inciso I, do art. 318 do Código de Processo Penal.

O Código de Processo Penal não exige a concorrência de outro requisito ao fator etário, como, por exemplo, as condições de ordem pessoal do agente, para que a custódia preventiva seja cumprida sob a forma domiciliar.

Norberto Avena entende de modo contrário, sustentando que:

Muito embora o Código de Processo Penal não exija, neste caso, que outro requisito concorra com o fator etário, compreendemos que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar deve levar em conta as condições pessoais do agente. Imagine-se, por exemplo, a situação do preso provisório que, apesar de octogenário, está em boas condições de saúde e, ainda, em razão de seu direito à prisão especial, encontra-se recolhido em sala de Estado-Maior. Relativamente a esta pessoa, não vemos razão para autorizar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, pois, conquanto idosa, não está acometida de limitações de ordem física ou mental, ou padecendo dificuldades que justifiquem o deferimento do benefício. Logicamente, o tema não é pacífico, sendo necessário acompanhar a evolução da jurisprudência a respeito.190

A segunda hipótese de decretação da prisão domiciliar, inserta no inciso II, do art. 318 do Código de Processo Penal, cinge-se àquele que estiver extremamente debilitado, por motivo de doença grave.

Convém atentar para a redação do dispositivo legal, ao exigir que o indivíduo esteja extremamente debilitado. Ora, parece que ao legislador não basta que a pessoa esteja gravemente enferma, devendo estar extremamente doente, isto é, à beira da morte. Temos que o advérbio de intensidade afigura-se despiciendo.

A expressão doença grave só pode ser compreendida mediante análise do caso concreto, tendo os Tribunais Superiores se orientado pela não estabilidade do enfermo, a fim de determinar a gravidade da moléstia, não se exigindo que o doente esteja em fase terminal, sob pena de afronta ao princípio da dignidade humana.191

No Supremo Tribunal Federal tem prevalecido posição no sentido de que a prisão domiciliar poderá ser imposta na hipótese de o estabelecimento prisional não ter condições de oferecer tratamento adequado ao custodiado.

Não seria demasiado ressaltar, todavia, que raros são os estabelecimentos prisionais com estrutura material e de pessoal minimamente adequada para oferecer tratamento de saúde aos encarcerados, situação que estaria cada vez mais longe da dependência de prova, transformando-se nos dias hodiernos em cristalino fato notório.

A terceira hipótese de prisão domiciliar refere-se àquele que for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência, sendo que, neste último caso, não há o requisito da faixa etária.

Vislumbra-se diminuta aplicação prática ao dispositivo, na medida em que sempre haverá possibilidade de alguém (família, amigos, escola, hospital, entidade assistencial particular ou estatal) oferecer cuidados especiais ao menor de seis anos ou à pessoa com deficiência, assistência esta em termos de habitação, alimentação, educação etc.

191 _{O Supremo Tribunal Federal assim decidiu: “Habeas corpus. Constitucional e processual penal. Prisão}

preventiva. Paciente acometido de enfermidades graves. Reconhecimento, pelo estabelecimento prisional, de que não tem condições de prestar assistência adequada. Prisão domiciliar. Hipótese não enquadrada no art. 117 da Lei de Execução Penal. Excepcionalidade do caso. Art. 1º, inc. III da Constituição do Brasil (princípio da dignidade da pessoa humana). 1. Autos instruídos com documentos comprobatórios do debilitado estado de saúde do paciente, que provavelmente definhará na prisão sem a assistência médica de que necessita, o estabelecimento prisional reconhecendo não ter condições de prestá-la. 2. O artigo 117 da Lei de Execução Penal determina, nas hipóteses mencionadas em seus incisos, o recolhimento do apenado, que se encontre em regime aberto, em residência particular. Em que pese a situação do paciente não se enquadrar nas hipóteses legais, a excepcionalidade do caso enseja o afastamento da Súmula 691-STF e impõe seja a prisão domiciliar deferida, pena de violação do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição do Brasil). Ordem concedida (HC 98.675/ES. Rel. Min. Eros Grau – Dje de 20.08.2009).”

Uma vez mais, as peculiaridades do caso concreto é que deverão nortear a decisão judicial fundamentada, por ocasião da concessão ou não da prisão domiciliar.

O derradeiro inciso IV, do art. 318 do Código de Processo Penal consagra a custódia domiciliar à gestante, a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez, ou sendo esta de alto risco.

O sétimo mês de gravidez é facilmente comprovado mediante a realização de exames médicos específicos. No entanto, a norma não pode ser interpretada no sentido de que a prisão domiciliar perdure até o momento do parto, sob o fundamento de que a mulher, por óbvio, não mais estaria gestante.

O fim do período gestacional é, sem dúvida, o momento em que a criança mais precisa de sua mãe, em razão da amamentação, possuindo esta não raro o desejo de estar com seu filho.

Entendemos que, caso a prisão domiciliar não puder persistir com fulcro neste inciso, deverá ser mantida com espeque no antecedente (inciso III, do artigo 318 do Código de Processo Penal) por ser a mãe imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade, ainda mais durante o período da amamentação.

A parte final do inciso IV, do art. 318 do Código de Processo Penal, traduzida na expressão alto risco, merece as mesmas considerações externadas com relação à dicção extremamente debilitado.

Como visto, não bastou mero risco da gravidez, exigindo o legislador que o risco seja alto, isto é, extremo, podendo causar, ao que parece, a morte a mãe. Comumente, as adjetivações são prescindíveis, máxime em se tratando de técnica legislativa.

Força convir a existência de casos em que a natureza do crime cometido ou o modo de operação delitivo impedem a prisão domiciliar. Por exemplo, não se há falar em custódia domiciliar do indivíduo preso preventivamente para garantir a execução de medida protetiva de urgência, deferida em razão de delito praticado com violência doméstica e familiar. Contrassenso também seria a concessão de prisão

domiciliar ao sujeito acusado de tráfico de drogas, utilizando como local de venda sua própria residência.192

Enfim, importante ressaltar que a ocorrência das situações dispostas no artigo 318 do Código de Processo Penal implica na análise do caso concreto e específico, com suas nuances e peculiaridades.