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Como fora apontado em linhas anteriores, em nosso país, nem todos os mandados de criminalização foram adequadamente enfrentados por parte do legislador ordinário. Alguns estão sendo cumpridos de forma indevida, outros de forma incompleta, existindo, ainda, aqueles que nem minimamente, vêm sendo observados, como ocorre, por exemplo, com o terrorismo.

Sendo essa a atual situação verificada quanto ao cumprimento das ordens constitucionais de criminalização, e, sabendo-se, que estas vinculam o legislador, que tem a obrigação de atuar em relação a tais comandos, a pergunta que deve ser trazida à baila é a seguinte: Existem meios hábeis para combater essa mora do legislador, obrigando-o a legislar para atender de maneira completa e prudente os mandados de penalização?

A deficiência no cumprimento do mandado de criminalização pode dar ensejo à propositura de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, arguição de descumprimento de preceito fundamental, ou mandado de injunção. Porém como ensina Antonio Carlos da Ponte:

“No ordenamento jurídico brasileiro, o não-atendimento a um mandado de criminalização por parte do Poder Legislativo não traz, no âmbito legal, qualquer conseqüência, a não ser a instituição do Congresso Nacional em mora legislativa, desde que, para tanto, tenha sido proposta

ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a argüição de descumprimento de preceito fundamental ou mandado de injunção. Esse é o grande problema que acomete o assunto, qual seja, não há qualquer tipo de sanção efetiva destinada ao legislador que, de forma dolosa ou não, deixa de proceder ao enfrentamento de matéria que seria obrigatório”305_.

Como se verifica não há no ordenamento jurídico brasileiro um remédio que seja apto a vincular a atuação do legislador no cumprimento efetivo dos mandados de criminalização. Isto porque, dos três instrumentos criados para combater a inércia do legislador, nenhum é capaz de impor o dever de atuar sob pena de consequências mais severas.

Em se tratando de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, de acordo com o § 2º do artigo 103 da Constituição:

“Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”.

Deste preceito pode se extrair que o efeito decorrente da ação direta de inconstitucionalidade por omissão é a constituição do Poder Legislativo em mora, mas sem qualquer possibilidade de compeli-lo a atuar. É de se reconhecer, contudo, que o Supremo Tribunal Federal vem procurando combater a possibilidade de o reconhecimento da inércia do legislador não surtir qualquer efeito prático, como o fez no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.682/MT306.

Porém, quando se está diante de omissão do ponto de vista legislativo penal, a tentativa de impor o caráter mandamental da decisão dada para compelir o legislador a elaborar a lei se perde, pois qual a consequência do ponto de vista da superação da lacuna referente ao não atendimento parcial ou total do mandado de penalização?

305 _{Op. cit., p. 152.}

306 _{No julgamento da ADI 3.682/MT, com relatório da lavra do Min. Gilmar Mendes, o STF exarou a}

seguinte decisão: “Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o

Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI nºs 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios” (j. 09.05.2007,

A resposta é: nenhuma. A tipificação da conduta na senda penal demanda a elaboração de lei a ser feita exclusivamente pelo Poder Legislativo Federal, em respeito ao princípio da legalidade, não sendo possível que o Pretório Excelso, por óbvio, venha a realizar aquilo que o legislador deixou de fazê-lo.

Pode-se dizer o mesmo sobre o mandado de injunção e a ação de descumprimento de preceito fundamental, ou seja, no campo dos mandados de criminalização são remédios inócuos para suprir as lacunas deixadas pelo legislador.

E, no que diz respeito ao mandado de injunção, pouco importam as variantes existentes na doutrina e na jurisprudência sobre os efeitos da decisão proferida neste remédio constitucional, pois a decisão do ponto de vista normativo penal só pode ser no sentido de declarar a mora do legislador.

Situando o leitor e justificando a afirmação acima, do ponto de vista dos efeitos da decisão no mandado de injunção, quatro são os posicionamentos perfilados, quais sejam, concretista geral, concretista individual direta, concretista individual intermediária, e não concretista.

Segundo a posição concretista geral, por meio da normatividade geral, o Poder Judiciário legisla no caso “sub judice”, dando à decisão efeitos “erga omnes” até que surja norma integrativa elaborada pelo Poder Legislativo.

Para a corrente concretista individual direta a decisão que implementa o direito, somente terá validade para o autor do mandado de injunção, mas o fará diretamente. Já a posição concretista individual intermediária defende que uma vez procedente o remédio constitucional, o Supremo Tribunal Federal fixa prazo para que o Congresso Nacional elabore a norma. Se passado o interregno fixado, o Poder Legislativo permanecer inerte, o direito estará assegurado ao autor do mandado.

Por último, segundo o que sustenta a teoria não concretista a decisão proferida no mandado de injunção apenas declara a mora, reconhecendo formalmente a omissão do Congresso Nacional.

A jurisprudência prevalente no Pretório Excelso durante muitos anos adotou a corrente não concretista (nesse sentido consultar o MI 107/DF), mas posteriormente passou a admitir em algumas decisões a orientação concretista individual intermediária (ver MI 232-1/RJ), a individual direta (vide MI 721/DF), chegando por fim à teoria concretista geral (vide MIs 670/ES, 708 e 712)307.

Não obstante a existência, na atualidade, deste entendimento que preza pela aplicação da posição concretista geral, deve-se reconhecer que não há como admiti-la para combater a omissão decorrente do não cumprimento dos mandados de penalização, pois, em consonância com o que foi arguido em relação à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, tomando por base o princípio da legalidade, não há como o Poder Judiciário suprir o vazio deixado pelo Legislativo.

Desse modo pode-se dizer que, seja qual for a via utilizada para tentar combater a omissão no âmbito das ordens constitucionais, a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal cumprirá o único papel de comunicar ao Congresso Nacional da existência da mora, aconselhando-o a supri-la, sem que haja, contudo, a obrigação de atuar.

Portanto, reforça-se a tese segundo a qual não há no nosso sistema qualquer instrumento plenamente eficaz no sentido de exigir que os mandados de criminalização trazidos ao longo da Constituição de 1988 sejam, satisfatoriamente, cumpridos pelo legislador pátrio.

307 _{A respeito dos julgamentos prolatados nos MIs 670, 708 e 712, o Ministro Gilmar Mendes tece os}

seguintes comentários: “Em 25 de outubro de 2007, o Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de

injunção e, reconhecendo o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos, de um lado, com o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua, de outro, bem assim, tendo em conta que ao legislador não é dado escolher se concede ou não o direito de greve, podendo tão-somente dispor sobre a adequada configuração da sua disciplina, reconheceu a necessidade de uma solução obrigatória da perspectiva constitucional e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei n. 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. Assim, o Tribunal, afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declaração da existência da mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário. O Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentença de perfil aditivo, introduzindo modificação substancial na técnica de decisão do mandado de injunção”

(MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de

Esta situação leva ao reconhecimento da existência de um dilema paradoxal envolvendo o tema, qual seja, ao mesmo tempo em que os mandados criam obrigações de criminalização, quando estas não são cumpridas, não há qualquer meio potencialmente capaz de obrigar o legislador a obedecer a ordem dada pelo constituinte. Mas, enfim, essa é a conclusão a que se chega.

CAPÍTULO 4 – O DUPLO ASPECTO DO DIREITO PENAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO