Traçado um panorama da evolução do processo de execução, atingimos a terceira a atual fase da reforma. Atual porque as últimas e, de longe, as mais profundas mudanças, foram implementadas pela edição recente da Lei 11.232/05, que seguindo a esteira do sincretismo que já havia atingido a execução das chamadas tutelas específicas, pôs fim ao processo executivo em relação ao cumprimento de sentença envolvendo pagamento de quantia.
Cumpre-nos, inicialmente, esclarecer que, ao contrário do que freqüentemente se comenta, a terceira fase da reforma não está a por termo ao processamento autônomo da execução de títulos judiciais. A lei continua a exigi-lo para o processamento da execução da (i) sentença penal condenatória, (ii) sentença arbitral e (iii) da sentença estrangeira, homologada pelo STJ (art. 475-N, parágrafo único).
As conseqüências da nova sistemática de cumprimento das sentenças são várias. As alterações trazidas estão a influenciar, inclusive, a Teoria Geral, a exemplo do enfraquecimento da tradicional tríade processual – processo de conhecimento, cautelar e execução -, e da mudança do próprio conceito de sentença. Iremos, doravante, analisar melhor as alterações, cada uma em tópico distinto, por questão de didática.
(a) novo “conceito” de sentença?
O antigo conceito de sentença trazia independência aos processos de conhecimento e de execução, traçando um divisor de águas entre os mesmos. A sentença era, pois, o ato pelo qual o juiz encerrava o processo, decidindo, ou não o
mérito da causa. A insuficiência da definição, contudo, começou a ser percebida a partir
da implementação das tutelas específicas, trazendo casos em que o processo não mais findava com a prolação da sentença, mas prosseguia para efetivação ou cumprimento da prestação por ela imposta a uma das partes.
Com a edição da Lei 11.232/05, o conceito meramente formal de sentença instituído pelo Código de 1973 teve de ser alterado. A alteração, todavia, padece de omissão. Anteriormente, aquelas situações previstas nos artigos 267 e 269 eram manifestações distintas de um ato único, a sentença. O elo de ligação entre estas situações era o fato de as mesmas ocasionarem o término do processo em primeira instância.
A partir da segunda fase da reforma, todavia, a sentença deixou de ser vista como o ato que põe termo ao processo. Rompeu-se o elo de ligação, rompendo-se, pois, o conceito de sentença. O legislador, a fim de adequar o conceito de sentença a esta nova realidade, limitou-se a afirmar que a mesma seria o ato que implicasse quaisquer das situações previstas nos artigos 267 ou 269.
O legislador optou por delimitar a sentença pelo seu conteúdo. Não se tem, nesta técnica, entretanto, um conceito propriamente dito. O legislador limitou-se a trazer um rol taxativo de atos que configurariam sentenças, sem, contudo, trazer uma identidade nestes casos. Como definir, pois, um novo conceito para sentença? Que elemento em comum uniria as hipóteses dos artigos 267 e 269 do CPC?
De acordo com a nova sistemática, o que passa a caracterizar a sentença é o término da atividade cognitiva. Não é o simples julgamento de uma das questões previstas nos artigos 267 ou 269 do CPC que caracterizará o ato como sentença. Isto porque poderá haver transação sobre parte do pedido, como renúncia parcial do direito ou, ainda, a exclusão de um litisconsorte da demanda, o que implicaria a chamada “sentença parcial”, algo que não encontra guarida no processo civil brasileiro.28
28O professor Leonardo Greco observa que “a sentença parcial não encontra campo fértil no processo
civil brasileiro pelas características dos nossos procedimentos, nos quais as questões de fato são todas apuradas numa única fase instrutória”. (GRECO, Leonardo. Primeiros Comentários sobre a Reforma da
Execução oriunda da Lei 11.232/05, In Revista Dialética de Direito Processual, nº 36, março – 2006
p.71). De outro lado, nosso próprio sistema recursal corrobora este entendimento, fixando o recurso de agravo de instrumento para decisões parciais e não a apelação, que é o recurso cabível contra sentenças. Assim, decisões parciais são decisões interlocutórias e não sentenças.
Aborda-se esta questão em razão das conseqüências práticas oriundas do novo “conceito” de sentença. Analisemos, a título ilustrativo, a querela sob o prisma recursal. Pela antiga concepção de sentença, a exclusão de um litisconsorte, por exemplo, é algo que não põe termo ao processo, que continua em relação aos demais demandados, tendo, pois, caráter interlocutório, passível de impugnação via agravo.
Diante do novo conceito de sentença, tais decisões passarão a ser consideradas sentenças, porquanto têm conteúdo de sentença, sendo o termo do processo algo irrelevante. Assim, o recurso cabível, tecnicamente, passa a ser o de apelação. Esta sistemática trará sérios problemas práticos, “porque o recurso de apelação gera como conseqüência inexorável a remessa dos autos ao tribunal, o que impede que o mesmo tenha continuação em primeiro grau de jurisdição, ainda que parcelas objetiva ou subjetiva da demanda não tenha sido objeto da decisão, e por isso não seja afetada diretamente por ela29”.
Bem, até que tenhamos uma segurança jurídica quanto as conseqüências práticas da alteração do conceito de sentença, espera-se que os magistrados tenham sensibilidade para aplicar ao caso concreto o princípio da fungibilidade em relação à polêmica dos recursos.
A delimitação de sentença pelo seu conteúdo está fadada a gerar problemas de ordem prática, como o citado acima. Apesar das falhas do antigo conceito, agravadas pelo sincretismo, o fato, contudo, é que o mesmo partia dos efeitos do ato (a decisão que põe termo ao processo), o que, a nosso ver, é mais sensato e evita problemas do tipo.
Partindo-se desta ótica, acreditamos que caberá à doutrina e jurisprudência solucionar estas impropriedades, além de traçar um novo conceito de sentença. Conforme já ressaltado, apontar os possíveis conteúdos de um ato não é conceituá-lo, algo que pressupõe a identificação de uma essência, uma característica fundamental.
29 NEVES, Daniel Amorim Assumpção (et al.). Reforma do CPC, São Paulo, Revista dos Tribunais,
De outro lado, esta obra não poderia silenciar em relação à questão. Portanto, trazemos o conceito muito bem formulado por Leonardo Greco, o qual, identificando o elemento comum da sentença, a partir da nova sistemática de seu cumprimento, aponta que sentença é o pronunciamento conclusivo da fase cognitiva do processo, haja ou
não julgamento da pretensão material deduzida em juízo30.
A partir desta visão, que, como dantes, tem como base os efeitos do ato, eliminam-se os problemas de ordem prática quanto aos recursos, porquanto todas as decisões que encerrassem a cognição (e não o processo), seriam impugnáveis por apelação. Outras questões podem surgir, é verdade. Mas os primeiros passos têm de ser dados a fim de que possamos evoluir e eliminar, gradativamente, as dúvidas inevitáveis inerentes às leis “saídas do forno”.
(b) liquidação de sentença
O primeiro ponto que deve ser observado quanto ao procedimento de liquidação de sentença trata-se de sua situação topográfica no CPC. Anteriormente, o mesmo vinha destacado no Livro II, relativo ao processo de execução. Com esta fase da reforma, o legislador trasladou o instituto para o Livro I, que trata do processo de conhecimento.
Com efeito, a liquidação, em sua essência, objetiva a obtenção de um valor ou a individualização de um objeto, estabelecendo o quantum debeatur e completando os pressupostos para que um título possa ter força executiva. Verifica-se, pois, que esta atividade em nada se relaciona com o procedimento executório, composto, principalmente, de atos expropriatórios.
A liquidação tem caráter preponderantemente cognitivo, o que, inclusive, já foi ressaltado pelo STJ31:
30 GRECO, Leonardo, Primeiros Comentários sobre a Reforma da Execução oriunda da Lei 11.232/05,
p. 71.
31 RESP 123678/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado
“PROCESSUAL CIVIL. LIQUIDAÇÃO. CÁLCULO DO CONTADOR (SISTEMA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 8.898/94). ATO FINAL DO PROCESSO DE LIQUIDAÇÃO: SENTENÇA, RECORRÍVEL
ATRAVÉS DE APELAÇÃO. PRECLUSÃO. DISSÍDIO NÃO
DEMONSTRADO. ESPECIAL DESACOLHIDO.
I - A liquidação de sentença, no sistema do Código de Processo Civil de 1973, é procedimento preparatório, de natureza cognitiva, que visa a completar a sentença.
II - O ato final do processo de liquidação tem natureza jurídica de sentença, impugnável, portanto, através do recurso de apelação.
III - Uma vez dessemelhantes as situações fáticas, não há como se ter por configurado o dissídio jurisprudencial.
IV - Rejeita-se a pretensão recursal que suscita tema precluso.”
Passemos às alterações. De início, assim como a execução deixou de ser processo autônomo para ser revelar um prolongamento do processo de conhecimento, a liquidação não mais é tratado como ação autônoma (de natureza declaratória), passando à condição de um incidente.
O devedor não mais é chamado a integrar a relação por ato citatório, mas por intimação, na pessoa de seu advogado. De outro lado, liquidação não mais é instaurada por uma petição inicial, mas por mero requerimento do credor, do qual será intimado o devedor, de acordo com a redação do § 1º do artigo 475-A do CPC.
Adiante, o § 2 do artigo 475 veio conferir maior celeridade processual, estabelecendo a possibilidade de instauração do procedimento de liquidação quando a sentença que determinou a condenação genérica ainda for objeto de recurso, mesmo que tenha este o chamado “duplo efeito” (devolutivo e suspensivo). Este dispositivo veio em prol do aproveitamento do “tempo morto” do processo, possibilitando o aperfeiçoamento da sentença enquanto pende o julgamento da impugnação recursal.
Por fim, como corolário do caráter de incidente da liquidação de sentença, a decisão que a julgar passa a ter caráter interlocutório e, nesta condição, sujeita a agravo de instrumento, não mais apelação, nos termos do artigo 475-H do CPC. Observe-se que o referido dispositivo não se refere simplesmente a agravo, mas a agravo de instrumento, deixando claro que ele não pode adotar a forma retida.
Como bem coloca Leonardo Greco, está correta a opção do legislador. “Essas decisões têm tal relevância no conteúdo dos atos subseqüentes, que a sua impugnação pela via recursal deve ser imediata e resolvida com a maior brevidade, para evitar que a atividade coativa se instaure ou tenha prosseguimento sem que as questões suscitadas naqueles incidentes estejam definitivamente pacificadas”.
(c) cumprimento da sentença
O cumprimento da sentença quanto às tutelas obrigacionais (fazer, não fazer, entrega de coisa), não sofreu novas alterações nesta terceira fase da reforma, continuando a ser regulado pelos artigos 461 e 461-A do CPC. A inovação diz respeito ao cumprimento da sentença quanto às obrigações por quantia certa. Vencida a fase de liquidação, a execução será realizada em continuidade ao processo de conhecimento, sem a necessidade de uma via autônoma.
Uma das maiores inovações trazidas pela Lei 11.232/05 é o fato de que a execução é deflagrada, automaticamente, a partir da sentença condenatória, sem a necessidade de iniciativa do credor. Para tanto, dispõe a noviça normatização que, o devedor, não efetuando o pagamento no prazo de 15 dias, o montante devedor sofrerá acréscimo de multa de dez por cento.
Esta multa, a nosso ver, tem natureza punitiva. Trata-se de sanção processual ao sujeito que se nega a cumprir sua obrigação de pagar quantia certa já reconhecida em sentença. Distingue-se, pois, das astreintes, medida de pressão psicológica e execução indireta nas condenações de fazer, não fazer e entregar coisa,
na qual multa não é pré-definida, mas fixada pelo juiz de acordo as peculiaridades do caso concreto.32
A questão, nesta sistemática, trata-se do termo a quo do referido prazo de 15 dias, fixado pelo caput do artigo 475-J. Considerando-se a possibilidade de execução provisória, a conclusão lógica é que o referido prazo começa a fluir a partir da publicação da decisão que deu ensejo ao recurso sem efeito suspensivo.
Flagramo-nos, contudo, diante de duas dificuldades de ordem prática. A primeira é compatibilizar o caput do artigo 475-J com o seu § 5º. O primeiro dispõe que, caso não seja efetuado o pagamento no prazo assinalado de 15 dias, caberá ao credor requerer a expedição de mandado de penhora a avaliação. Se assim não o fizer dentro de 6 meses, os autos, nos termos do § 5º, devem ser arquivados.
Verifica-se que esta situação gera a possibilidade de arquivamento do processo mesmo na pendência de recurso não dotado de suspensividade, o que é ilógico. Eis o primeiro problema. A segunda questão é conciliar a inovação no cumprimento da sentença com a inteligência da execução provisória.
Isto porque o devedor diligente, ao recorrer da sentença sem, todavia, obter efeito suspensivo no recurso, efetuará o pagamento ao credor no prazo de 15 dias da publicação da respectiva decisão, a fim de evitar a incidência de multa prevista em lei, sem que, contudo, o credor tenha requerido a execução, de acordo com a nova sistemática vigente.
32Daniel Amorim Assumpção Neves explica que “a astreinte trabalha sobre a vontade do devedor, como
meio de coerção para que a obrigação seja cumprida, não havendo dessa forma justificativa para uma fixação a priori do valor da multa, que deverá ser fixada pelo juiz levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto. Não deve ser fixada em valor irrisório, porque nesse caso não coagirá efetivamente o devedor, mas também não poderá ser em valor astronômico, de forma a levar o devedor à bancarrota, o que também frustra o objetivo de tão-somente pressioná-lo a cumprir a obrigação” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção (et al.). Reforma do CPC.)
Nos termos do artigo 475, entretanto, a execução provisória ocorre por
conta e risco do promovente, que será responsável pelos danos que o exeqüente
possa vir a sofrer. Se, na hipótese ventilada, o devedor obtiver êxito no recurso apresentado, revertendo a condenação e, por conseguinte, houver danos a serem reparados em razão do pagamento efetuado ao credor, surge a dúvida sobre a responsabilidade pelo ressarcimento de tais prejuízos. É que não parece razoável que o credor, que não requereu a execução provisória (instaurada automaticamente), e, portanto, não assumiu o risco, arque com esta despesa.
A solução para estas querelas poderia ser considerar o termo a quo do prazo de 15 dias a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória. Todavia, estar-se-ia afastando a possibilidade de execução provisória, o que não parece razoável. Fica, pois, a problemática para que a praxis e a sensibilidade dos magistrados e da doutrina possam equalizá-la.
Vencido o prazo assinalado para pagamento, cabe ao credor requerer a expedição de mandado de penhora e avaliação. A interpretação literal do disposto no
caput do artigo 475 é conclusiva no sentido de que, ao credor, somente são
facultadas as escolhas de (i) pagamento direto ao credor ou (ii) punição com multa e penhora dos seus bens.
Não há menção à possibilidade de nomeação de bens à penhora pelo próprio devedor, como antes havia no prazo de 24 horas contado da citação. Assim, a segurança do juízo da execução sempre ocorrerá pela intervenção sub-rogatória do Estado, não mais pelo oferecimento de algum bem pelo próprio devedor. Confessamos não partilhar com este posicionamento do legislador. Nas palavras de Humberto Dalla Bernardina de Pinho,
“o depósito com o fim de segurar o juízo e solução intermediária e salutar, que socorre aquele que, encontrando-se na iminência de sofrer constrição
em seus bens, deseja exercitar o contraditório e a ampla defesa, ainda que limitados nesta fase de cumprimento de sentença33”.
Analisemos, adiante, após o estudo da deflagração da atividade executiva, a defesa do executado que, em consideração ao sacrossanto princípio do contraditório, subsiste, inobstante não mais por processo autônomo.
(d) defesa do executado - impugnação
O § 1º do artigo 475-J dispõe que, após a formalização da constrição pelo auto de penhora, o executado será intimado do mesmo, na pessoa de seu advogado ou pessoalmente, quando lhe é facultada a apresentação de impugnação, no prazo de 15 dias. A impugnação é o modo de defesa do executado. Extinguiu-se, pois, os embargos à execução de título judicial.
A natureza do instituto, com a devida vênia em razão da abordagem tautológica, é de impugnação. Não se trata de contestação, cujo momento oportuno para apresentação ocorreu na fase postulatória, tampouco tem a natureza de ação, como os antigos embargos à execução. É uma etapa procedimental (sincretismo), que vem concretizar a ampla defesa do executado em face do cumprimento da sentença contra si dirigida.
O conteúdo da impugnação, à semelhança dos embargos à execução de título judicial, está, em numerus clausus, delimitado pelo artigo 475-L, que muito se aproxima do antigo artigo 741 do CPC. A inovação veio na possibilidade de a impugnação versar sobre penhora incorreta ou avaliação errônea, previsão que não existia outrora.
33 PINHO, Humberto Dalla Bernadina de. A Nova Sistemática do Cumprimento de Sentença: Reflexões
sobre as principais inovações da Lei nº 11.232/05, in Revista Dialética de Direito Processual, nº 37, abril
Diferença marcante reside quanto aos efeitos. Em regra, a impugnação não tem efeito suspensivo, o que somente será conferido, segundo o artigo 475-M, diante de relevantes fundamentos e caso o prosseguimento da execução seja apto a causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. O legislador não explicita o que seria “relevante fundamento”. Não se pode olvidar, todavia, de sua intimidade com a plausibilidade do direito alegado, a ser analisada pelo magistrado no caso concreto.
De toda sorte, em prol da efetividade, ainda que a suspensividade seja deferida, é lícito ao exeqüente requerer o seguimento da execução, mediante caução idônea, arbitrada pelo juízo. Apesar de mitigar o efeito suspensivo conquistado, acreditamos que a medida seja salutar, considerando-se que a prestação de caução afasta a possibilidade de dano.
Uma vez atribuído o efeito suspensivo à impugnação, a execução dar-se-á nos mesmos autos. Caso contrário, será processada em apartado. É o que dispõe o § 2º do artigo 475-M. Há uma preocupação visível e, talvez, exagerada, do legislador em evitar ao máximo o embaraço à execução, impedindo que a impugnação, na ausência de efeito suspensivo, venha a interferir em seu andamento.
Por fim, em matéria recursal, não sendo a impugnação ação autônoma, a decisão que a aprecia, desde que não implique extinção do cumprimento da sentença, terá a natureza de decisão interlocutória, desafiada, pois, por agravo de instrumento. Este é um caso específico de aplicação do agravo de instrumento, considerando-se que a regra é que o recurso seja processado na forma retida.
Caso, contudo, a decisão venha a acatar os argumentos de defesa e, por conseguinte, ponha termo ao processo, não se terá, pois, uma decisão interlocutória, mas sentença, sendo o recurso manejável a apelação.
Em suma, estas eram as nossas breves considerações sobre a Lei 2.232/05, que inaugurou a terceira fase da reforma. Indubitavelmente as alterações introduzidas são salientes. Contudo, na busca incessante pela efetividade, caberá, ainda, aos
magistrados, complementar o trabalho legislativo, seja na aplicação tempestiva e correta dos novos dispositivos, como na solução sensata das problemáticas naturais de qualquer ato legislativo que passa a vigorar.
4. CONCLUSÃO
Hodiernamente, o processo tem sido visto sob a perspectiva dos resultados que pode e deve propiciar. Busca-se a ótica dos “consumidores” da atividade jurisdicional, não mais a visão introspectiva de seus “produtores”. É a chamada função instrumental do processo, que vem cuidar, não dos tradicionais conceitos e institutos (jurisdição, ação, processo), mas de questões relacionadas à sua efetividade, tais quais o custo, a celeridade, o acesso à informação, enfim, os obstáculos que se põem entre o cidadão e a prestação da atividade jurisdicional.
Vive-se, pois, ondas renovatórias, que têm influenciado o modo de se pensar o processo e a postura de seus operadores. Exigi-se cada vez mais dos magistrados, que, como sujeitos da relação processual, devem promover o diálogo e a direção material, não meramente formal do processo, atuando dinamicamente no sentido de garantir a “paridade de armas”.
Aos legisladores, por seu turno, cabe conferir inovações aptas a solucionar os chamados “pontos de estrangulamento” do curso processual, os excessivos formalismos que embaraçam o seu regular seguimento, além de assegurar medidas aptas a proporcionar não só a remoção do ilícito, mas sua inibição, de forma tempestiva e eficaz.
Este trabalho, contudo, foi despertado por uma frustração específica: a crise na execução. O processo executivo está intimamente relacionado ao ideal de efetividade, porquanto é aquele destinado a por em prática aquela situação material já reconhecida em uma sentença ou título ao qual a lei confere esta eficácia.
Contudo, o que se vivencia na prática é algo crítico. Até que até a sentença final seja proferida, o processo pode levar, muitas vezes, até uma década. Chegando à decisão final, caso vitorioso o autor, passa a enfrentar uma nova demanda, agora para buscar a satisfação do direito reconhecido na etapa cognitiva, o que, por sua vez, também pode levar alguns anos. No curso da execução, o autor, agora exeqüente, pode,
ainda, deparar-se com a comum situação de o executado não dispor de bens penhoráveis para a satisfação do direito reconhecido.
Procuramos, pois, concentrar esta pesquisa na análise da evolução da