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No processo penal prevalece o princípio da verdade real, em que ―o juiz tem o dever de investigar como os fatos se passaram na realidade‖ (CAPEZ, 2003, p. 26), e não o da verdade formal, em que a verdade ―emerge no processo, conforme os argumentos e as provas trazidas pelas partes‖, como, por exemplo, no processo civil (NUCCI, 2006, p. 362), ou verdade ―aparente‖ (GOMES et al, 2008, p. 275).

Este princípio – verdade real – confere à prova uma importância extraordinária, porque ela permeia a investigação, todo o processo e constitui a base da sentença criminal (GOMES, et al, 2008, p. 265). Para haver uma condenação, é preciso a certeza da materialidade do crime (a prova de sua existência) e da autoria, sob pena de se absolver o réu (CÓDIGO..., 2008, art. 386, V), com base no princípio ―in dubio pro réu‖. Gomes et al (2008, p. 265) citam vários juristas renomados para demonstrar o papel central desempenhado pela prova no sistema de justiça criminal. Nesse sentido:

MOSCARDO afirmou que ‗toda a força do processo está na prova‘, sendo ela ‗a alma do processo‘. Para Bentham, ‗a arte do procedimento em sua essência nada mais é do que a arte de apresentar em juízo as provas‘. CARMIGNANI via na prova ‗o ponto luminoso e a alma que informa todo o processo judicial‘, ou ‗a pedra angular sobre a qual se apóia a justiça punitiva‘, no dizer de BRUGNOLI. Em suma: ‗a luta contra o crime se decide no campo das provas‘ segundo lição de Rupp (apud FLORIAN, op. Cit., p. 42). Daí a advertência do notável praxista português JOAQUIM JOSE CAETANO PEREIRA E SOUZA, ao ensinar que ‗quando os delitos são mais atrozes, tanto mais plena e clara deve ser a sua prova‘ (Primeiras linhas sobre o processo penal, 3. Ed., p. 128).

Portanto, para que o princípio da verdade real seja concretizado, é imprescindível que as provas sejam produzidas livremente e levadas ao processo, afinal ―o que não está nos autos, não está no mundo‖ (MENDONÇA, 2008, p. 154), para que não haja dúvidas sobre a materialidade e a autoria de um crime. Só a prova fará com que a verdade apareça no processo.

As provas admitidas no direito processual penal (CÓDIGO..., 2008, art. 158- 250; CAPEZ, 2003; JESUS, 2002; MIRABETE, 2000; NUCCI, 2006) são dez:

a) Pericial: são os exames nos vestígios materiais deixados pela infração penal. Pode ser tanto a de perícia criminal, quanto a médica legal, ou ainda, outra que exija conhecimento especializado, como artística, por exemplo;

b) interrogatório do acusado: oportunidade de o acusado apresentar diante do juiz a sua versão dos fatos;

c) confissão voluntária de um suspeito ou acusado, admitindo que praticou o fato criminoso e formalizada diante de uma autoridade competente;

d) perguntas ao ofendido, ou seja, à vítima;

e) testemunhal: a pessoa que presenciou, ou tem conhecimento de determinado fato; f) reconhecimento de pessoas ou coisas: uma pessoa reconhece outra pessoa, ou coisa; g) acareação: quando se confrontam depoentes, que apresentaram declarações contraditórias

ou divergentes no processo;

h) documental: podem ser escritos, fotos, fitas de vídeo e som, disquetes, CDs, e-mails, os quais, se questionados, podem ser periciados, para averiguar entre outros pontos, a sua autenticidade ou não;

i) indiciária: a indução resultado do conhecimento de circunstância;

j) busca e a apreensão: a busca é realizada na pessoa ou em objetos sob sua posse, tais como automóveis, bolsas, malas, etc. e apreensão é o recolhimento do objeto material para que possa servir como meio de prova da infração penal.

Portanto, na legislação processual penal, a perícia está inserida no título das provas (CÓDIGO..., 2008, Art. 158-250). Para apreciação da prova, o CPP adota ―o sistema da livre convicção ou persuasão racional (também conhecido como sistema do livre convencimento motivado ou da verdade real)‖ (GOMES, et al, 2008, p. 266). Isso quer dizer que não há hierarquia entre as provas, porém, o magistrado deve decidir de acordo com as provas existentes nos autos e motivar (fundamentar) suas escolhas e decisões. Entretanto, a doutrina aponta que ―com o desenvolvimento científico e tecnológico, a perícia acabou por receber importância desmedida em relação às demais provas‖ (MENDONÇA, 2008, p. 182). Com isso o autor quer dizer que a perícia assumiu o lugar outrora atribuído à confissão: o de ‗rainha das provas‘.

A legislação faz algumas restrições ao princípio acima exposto (livre apreciação da prova ou livre convencimento motivado), ―cujo objetivo é impedir o despotismo judicial‖ (GOMES et al, 2008, p. 270). De acordo com a legislação, o juiz não pode basear sua sentença exclusivamente nas provas colhidas na investigação, exceto as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (CÓDIGO..., 2008, art. 155). Assim, para que

se cumpra o que determina o princípio do contraditório (BRASIL, 1988, art. 5º, LV) é necessário que as provas produzidas no inquérito policial pelo delegado de polícia (ciclo policial) sejam refeitas na fase judicial, porque o inquérito policial é mera peça informativa (GOMES et al, 2008, p. 269; MENDONÇA, 2008, p. 155) para o promotor de justiça decidir se inicia ou não a ação penal (o processo criminal em juízo) contra alguém. Resumindo, ―em obediência ao princípio do contraditório, faz-se necessário que as provas produzidas no inquérito sejam judicializadas, ou seja, repetidas em juízo, agora sim, observando-se o contraditório‖ (MENDONÇA, 2008, p. 155).

A exceção são as provas cautelares, não repetíveis e as antecipadas. Estas provas, mesmo que produzidas durante o inquérito policial, ―dispensam reprodução sob o crivo do contraditório. A razão é óbvia: há provas que, por sua própria natureza, não permitem reprodução em juízo. Nesses casos, embora produzidas extrajudicialmente, pode o juiz basear sua decisão em tais provas‖ (GOMES et al, 2008, p. 270-1). Assim, o juiz pode considerá-las em sua sentença, sem que esta decisão se constitua em violação do princípio do contraditório (MENDONÇA, 2008, p. 157). Mendonça (2008, p. 158-9) ensina que:

Provas cautelares são aquelas em que existe um risco de desaparecimento em razão do transcurso do tempo (periculum in mora) e nas quais o contraditório é diferido [...] provas não repetíveis seriam aquelas que não poderiam ser novamente produzidas no curso do processo, embora já tenham sido colhidas extrajudicialmente. Veja que há um núcleo comum entre provas cautelares e provas não repetíveis, pois a prova cautelar, em regra, também não é repetível, justamente por ter desaparecido o seu objeto [...] provas antecipadas são aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a autoridade judicial, antes de seu momento processual oportuno e até mesmo antes de iniciado o processo em razão de sua urgência e relevância.

Como exemplo de um prova cautelar, pode ser citada a perícia em um local de furto (GOMES et al, 2008, p. 271). Exemplo de uma prova não repetível seria o de uma testemunha, que foi ouvida durante o inquérito policial pelo delegado de polícia, mas falece antes de ser novamente ouvida na instrução processual (MENDONÇA, 2008, p. 159). Por fim, um exemplo de uma prova antecipada, seria a única testemunha presencial de um crime que estivesse com uma doença grave, com risco de morte antes de ser ouvida no tribunal. Então, nesse caso, sua oitiva perante o juiz seria antecipada, para que o seu depoimento fosse submetido ao contraditório (MENDONÇA, 2008, p. 159). Como se observa, grande parte das provas periciais está entre aquelas provas, que a legislação classifica genericamente como cautelar, principalmente, as realizadas na cena do crime.

Mendonça (2008, p. 160) ensina que o juiz pode basear a sentença exclusivamente nas provas cautelares e antecipadas, pois em ambas há o contraditório (ainda que diferido no caso da prova cautelar); mas não na prova não repetível, em razão da ausência do contraditório. Entretanto, há divergência na literatura jurídica. Gomes (2008, p. 291) coloca algumas perícias entre as provas não repetíveis e entende que a sentença também pode se basear nesse tipo de prova (não repetível).

No processo penal, o ônus da prova cabe a quem fizer a alegação, mas o juiz pode determinar que sejam produzidas provas antecipadas, ou no curso da instrução processual, ou antes de proferir a sentença (MENDONÇA, 2008, p. 161). Assim, a acusação deve provar a materialidade do crime e sua autoria; enquanto ao réu cabe provar, por exemplo, que o crime já prescreveu, ou que não teve culpa, ou que não houve o crime (GOMES et al, 2008, p. 277). É bom lembrar que corre em favor do réu a presunção de inocência: ―ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória‖ (BRASIL, 1988, art.5º, LVII). Portanto, cabe ao Estado provar a culpabilidade da pessoa em determinado fato tipificado como delituoso.

A Constituição da República (BRASIL, 1988, art. 5º) prevê os direitos e garantias individuais dos cidadãos, entre os quais destacamos: - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (III) (grifo nosso); a casa é asilo inviolável do indivíduo, só podendo nela penetrar, sem o consentimento do morador, em caso de flagrante delito ou desastre, ou durante o dia, por determinação judicial (XI); também é inviolável o sigilo de comunicações, salvo por ordem judicial, para fins de investigação criminal e instrução processual (XII); é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (XLIX); as provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis (LVI) (grifo nosso); a pessoa que for presa, será informada de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado e a assistência da família e de advogado (LXIII) (grifo nosso), e também a identificação dos responsáveis por sua prisão e interrogatório (LXIV).

Assim, o ordenamento jurídico brasileiro prescreve o respeito aos direitos humanos e não admite as provas denominadas ilícitas, nem as derivadas dela, devendo ser inclusive retiradas do processo (CÓDIGO..., 2008, art.157). A prova ilícita é aquela obtida mediante violação das normas constitucionais e legais (CÓDIGO..., 2008, art.157), como a confissão obtida mediante tortura (GOMES et al, 2008, p. 281; MENDONÇA, 2008, p. 170), por exemplo.

As provas derivadas das provas ilícitas também são inadmissíveis, é a teoria dos ―frutos da árvore envenenada‖ (GOMES et al, 2008, p. 284; MENDONÇA, 2008, p. 172), desde que haja nexo de causalidade entre elas – a ilícita e a derivada – (CÓDIGO..., 2008, art. 157, §2º; GOMES et al, 2008, p. 286; MENDONÇA, 2008, p. 174). Portanto, se for ―identificada uma prova ilícita, porque violadora de um princípio constitucional pode-se concluir: 1) ela não possui qualquer eficácia; 2) ela deve ser retirada dos autos e 3) ela deve ser destruída‖ (GOMES et al, 2008, p. 288). Neste aspecto, ―o que se visa com a vedação da prova ilícita por derivação é desestimular condutas – especialmente dos agentes públicos – violadoras dos direitos fundamentais‖ (MENDONÇA, 2008, p. 173).

Neste contexto, a prova pericial tem um papel relevante a desempenhar, porque ela auxilia a apuração correta dos fatos (verdade real), ao mesmo tempo em que se respeitam os direitos humanos. Sem contar que a prova pericial produzida na cena do crime está entre aquelas classificadas pelo legislador como cautelares. Assim, na próxima subseção, discutir- se-á a questão específica da prova pericial e dos atores que a produzem, os peritos.