de permanência e saída do mercado.
Em que pese a interferência que os tributos exercem na liberdade econômica, onerando as atividades econômicas realizadas pelos particulares, é preciso reconhecer que sem a tributação sequer é possível pensar em livre iniciativa. Novamente, é a atuação estatal, através de suas instituições, que permite a manutenção de um ambiente de trocas no mercado, garantido o livre exercício da atividade econômica.
Por outro lado (e o raciocínio também é válido para o conceito de liberdade em sentido amplo), a tributação em si não é o responsável pela limitação ao exercício da livre iniciativa, mas sim o seu exagero. Dessa forma, os tributos devem se limitar até o ponto em que a receita arrecadada é suficiente para atender às finalidades públicas. Ultrapassado esse limite, no momento em que a carga tributária onera a atividade econômica ao ponto de inviabilizá-la, surgem os efeitos nocivos da tributação e a violação do direito à liberdade e do princípio da livre iniciativa. Nesse sentido, cabe recordar a reflexão proposta anteriormente, a respeito da relação entre o Estado, o mercado e a Curva de Laffer: sem mercado, não há Estado, já que não haverá de onde arrecadar tributos para o seu financiamento.
3.3.3.2. Propriedade
Assim como a liberdade, o direito de propriedade é uma das conquistas fundamentais resultantes do constitucionalismo moderno. O surgimento do Estado de Direito limitou, através das normas jurídicas, a intervenção estatal sobre a propriedade privada. Dessa forma, somente em determinados casos previamente estipulados no ordenamento jurídico, a exemplo da tributação, é que se permite ao Estado intervir ou expropriar a propriedade dos indivíduos (e aqui adotamos a expressão “propriedade” em sentido lato, representado toda e qualquer manifestação de riqueza individual, seja em termos físicos ou não), em particular quando essa intervenção é essencial à própria manutenção do governo e da vida em sociedade.
Conforme prevê a Constituição de 1988, a garantia da propriedade é tratada tanto como direito fundamental199 quanto como princípio da Ordem Econômica200. Enquanto direito
199 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: [...]
individual, a propriedade está relacionada à própria sobrevivência e dignidade do indivíduo201. Na sua acepção econômica, ela representa os mecanismos que permitem a criação de riqueza e promoção da prosperidade na sociedade. Distinções à parte, há que se ressaltar que o direito de propriedade é essencial para a manutenção da ordem social e geração de bem-estar.
Uma derivação da reflexão proposta nos tópico referente à liberdade é a relação (ou, em certos casos, conflito) existente entre tributação e propriedade. De um lado, temos o direito de propriedade, institucionalmente garantido em todos os governos democráticos; de outro, há a atuação estatal expropriatória, retirando dos indivíduos parte da riqueza que estes produzem.
Em último grau, todos os fatos econômicos que permitem a cobrança de tributos (renda, consumo, capital, lucro etc.) podem ser reduzidos em alguma forma de manifestação de riqueza do indivíduo, que nada mais é do que uma medida de propriedade. Novamente, recordemo-nos dos postulados da Teoria da Escolha Racional e sua implicação para a tributação: é racional não querer pagar tributos, já que eles diminuem a riqueza individual e o bem-estar das pessoas. Além disso, conforme mencionado, a propriedade é um direito previsto em todas as democracias. Sob tal perspectiva, alguns podem se posicionar no sentido de que a tributação é um afronta ao direito de propriedade. Afinal, “o Estado, em nada contribui para minha geração de riqueza, tudo o que consegui foi obtido com meu esforço individual”.
Ao menos quando nos deparamos com cenários onde a carga tributária é elevada e os benefícios sociais são pífios, o sentimento de “roubo” ou insatisfação dos indivíduos diante da atividade arrecadatória é mais intenso. E tal descontentamento é válido, sobretudo quando há esse abismo entre tributação e bem-estar social. No entanto, a reflexão acerca da relação entre tributação e propriedade merece passar por um escrutínio.
Numa simples sentença: o direito de propriedade só existe porque pagamos tributos. Afinal, quem é o responsável por zelar pelos direitos de propriedade? Não vivemos mais em uma sociedade onde existe apenas um “protodireito” e todos os conflitos são resolvidos pela autocomposição. O arranjo social que mostrou-se mais eficiente em termos de provisão de segurança e paz, qual seja, o contrato social, demanda a existência de um organismo
200 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]
II – propriedade privada; [...].
201 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). São Paulo:
institucionalizado que garanta tais bens tão caros para a vida em comunidade. Esse organismo é o Estado, e sua manutenção não sai de graça. Pelo contrário, depende do nosso esforço individual, que se materializa em contribuições compulsórias retiradas da riqueza que produzimos. São os tributos que permitem o Estado se sustentar e realizar as atribuições que delegamos para ele, incluindo a preservação da propriedade.
Sob a perspectiva das Finanças Públicas Moderna, instrumentos como segurança pública, atividade jurisdicional, defesa nacional etc., aptos a garantir o direito de propriedade, nada mais são do que bens públicos produzidos pelo Estado. Em última instância, para que o direito de propriedade em suas diferentes variações (normas contratuais e de responsabilidade civil; leis que punem crimes relativos à propriedade, como furto, roubo, peculato etc.) seja preservado, é necessária uma atuação estatal202. E essa atuação do Estado depende dos tributos pagos pela sociedade.
No entanto, conforme afirmado anteriormente, é esperado que os indivíduos tentem evitar a tributação. Esse comportamento, do ponto de vista econômico, é racional e é o que ocorre na prática. Daí reitera-se ser impossível instituir um sistema tributário onde os pagamentos são feitos voluntariamente. Longe de querer legitimar a tributação a qualquer custo, essa reflexão serve para ilustrar o caráter de essencialidade dos tributos. Sob essa perspectiva, o direito de propriedade, antes de ser contrário à tributação, a pressupõe.
A questão (e esse é o outro lado da moeda) diz respeito aos limites da tributação, ou seja, qual o ponto onde ela deixa de servir como garantia à propriedade e passa a ser um ato lesivo a um direito fundamental constitucionalmente preservado. Nesse sentido, uma das limitações constitucionais ao poder de tributar é exatamente o princípio da vedação ao confisco203, que nada mais é do que um direito assegurado ao contribuinte de que a tributação não irá ultrapassar o necessário para atingir seus fins204. É no princípio da vedação ao confisco que encontramos a norma constitucional proibindo o exagero fiscal.
O problema reside exatamente em identificar ou mensurar quando um tributo possui efeito confiscatório. Obviamente que existem casos onde o exagero fiscal é de fácil
202 Conforme Stephen Holmes e Cass R. Sustein: My rights to enter, use, exclude from, sell, bequeath, mortgage, and abate nuisances threatening “my” property palpably pressupose a well-organized and well-funded court system (em tradução livre: “Meus direito de entrar, usar, exluir, vender, legar, hipotecar e diminuir perturbações
que ameaçam a ‘minha’ propriedade palpável pressupõe um sistema judicial bem organizado e bem financiado”). HOLMES, Stephen; SUSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depend on taxes. New York: W. W. Norton & Company, 2000, p. 60.
203 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios: [...]
IV – utilizar tributo com efeito de confisco; [...].
observação: um tributo que expropria 100% da renda do indivíduo, privando-o do necessário à sua sobrevivência, seria flagrantemente desproporcional e, por conseguinte, inconstitucional. No entanto, existe uma “zona cinzenta”, onde o efeito confisco torna-se difícil de verificar, em particular devido à dificuldade em se mensurar o real impacto da tributação sobre a propriedade privada e como isso afeta a vida dos contribuintes.
O ordenamento jurídico brasileiro não criou uma regra objetiva que permita aferir quando os tributos passam a ter efeito confiscatório. Dessa forma, normalmente o exagero fiscal é discutido somente nos casos concretos, quando os contribuintes levam ao Poder Judiciário ou aos tribunais administrativos fiscais sua insatisfação relativamente ao nível da carga tributária exigido pelo Fisco205. Nesse sentido, torna-se necessário pensar em uma regra que permita delimitar, ao menos na maioria dos casos, quando um tributo ultrapassa sua finalidade e passa a ser desproporcional.
A análise custo-benefício poderia ser utilizada como critério de aferição do exagero fiscal: quando os tributos incidentes sobre determinados fatos econômicos (como a riqueza, a propriedade, o consumo etc.) tornam o exercício dessas atividades tão oneroso ao ponto de superar seus benefícios, haveria um claro efeito confiscatório. Uma derivação da reflexão, agora no âmbito do exercício da atividade econômica, é exatamente a utilização do princípio da livre iniciativa como critério de ponderação. Se um tributo onera determinada atividade ao ponto de inviabilizá-la economicamente, haveria o efeito confisco. Mesmo que essas situações necessitem ser investigadas casuisticamente, já existiriam, ao menos em tese, critérios mínimos que serviriam como balizas à tributação.
Partindo agora de uma análise macroeconômica, outro critério útil para constatar a existência de exagero fiscal reside na análise da adequação da carga tributária à qualidade do gasto público realizado pelo governo. Tendo em vista que a tributação possui como finalidade o financiamento do Estado e que cabe a este prover a sociedade com bens públicos, tais como
205 Na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 8 o Supremo Tribunal Federal propõe critérios que, mesmo
preliminares, permitem uma análise prévia acerca do caráter confiscatório de determinados tributos: “A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte considerando o montante de sua riqueza (renda e capital) – para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído ( a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurados o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo – resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal – afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte.” BRASIL, Supremo Tribunal Federal,
ADC 8-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, 2003, p. 6. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=372907>. Acesso em: 10 de junho de 2012.
saúde, educação etc., nada mais justo que haja um mínimo de correlação entre o que os contribuintes pagam a título de tributos e a qualidade dos bens públicos ofertados206.