LORNOKSİKAM
2.5. KARDİYAK CERRAHİDE AĞR
2.5.1. KARDİYAK CERRAHİ SONRASI AĞRI KONTROL YÖNTEMLERİ
Ainda na primeira onda, Cappelletti e Garth já introduzem as primeiras noções dos interesses difusos e a tutela destes, contanto, passam a sua análise mais profunda a partir da Segunda Onda, que comumente denominou de Representação dos Interesses Difusos, assim chamados os direitos coletivos ou grupais, tendo informado os autores que até então o processo civil tradicional não concebia a proteção de direitos difusos, sendo visto apenas como solução de conflitos entre dois indivíduos.
Chamou-se este movimento para tutela dos interesses transindividuai/metaindividuais190 como litígios de ―direito público‖, em face da importância dos assuntos a serem discutidos, sendo tema de políticas públicas, envolvendo grupos de pessoas. Necessitou-se adaptar conceitos até então engessados, como a legitimidade ativa e a citação, àquela nova realidade, uma vez que em certos casos, impossível seria trazer a juízo todas as pessoas, todos os membros do grupo ou daquela coletividade, por exemplo, demandas que envolvam danos ambientais. Neste sentido, necessário era que houvesse um representante legal, que pudesse agir em benefício daquela coletividade.
Da mesma forma, também era necessária a adaptação de conceitos processuais como efeitos da sentença e o seu trânsito em julgado, fazendo com que a decisão fosse realmente efetiva, atingindo todos os interessados.
190 Permanece ainda uma certa celeuma quanto a nomenclatura dos sobreditos direitos coletivos. Prefere MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, denomina- los Direitos Transindividuais, conquanto é possível ainda verificar a utilização do termo Direitos Metaindividuais. No presente trabalho, para a superação dos objetivos então propostos, não guarda relevância a nomenclatura a ser utilizada, servindo ambas para designar os Direitos Coletivos em seu sentido lato.
A criação americana do class action permite que em dada situação a ação vincule os membros de uma classe, a despeito do fato destes não terem tido qualquer informação prévia sobre o processo, arrematando Mauro Cappelletti e Bryant Garth191:
A visão individualista do devido processo judicial está cedendo lugar rapidamente, ou melhor, está se fundindo com uma concepção social, coletiva. Apenas tal transformação pode assegurar a realização dos ―direitos públicos‖ relativos a interesses difusos.
Interessante destacar, o modelo de tutela dos interesses metaindividuais, proposto pela França em 1973, conhecido por lei Royer, atribuindo legitimação ativa às associações de consumidores quando haja fatos que direta ou indiretamente prejudiquem os interesses coletivos dos consumidores, criando ainda mecanismos de controle para a tutela de tais direitos, sendo tais mecanismos gerenciados pelo Ministério Público, tendo também instituído instrumentos para a defesa dos interesses ambientais (1976).
A class action americana, permite que apenas um litigante defenda o interesse de toda uma classe de pessoas, evitando os custos de se criar uma organização permanente, bem como a instituição do advogado do interesse público (1970) constitui um esforço a mais para conferir aos interesses difusos as vantagens com que contam os grupos permanentes.
No que concerne aos direitos ditos difusos, o processo civil verifica diversos mecanismos para a tutela de tais interesses, denotando a relevância dos mesmos, sendo que o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90192) vislumbra três tipos de interesses transindividuais, classificando-os em difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Interessante colecionar o pensamento de Kazuo Watanabe193:
Dentro dessa linha de pensamento, o acesso à justiça e seus correspondentes instrumentos processuais deverão ser importantes mais pela sua virtualidade, do que pela sua potencialidade de uso, pela sua virtualidade, do que pela sua efetiva utilização. A só existência de mecanismos processuais mais eficazes e mais
191 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 51.
192 Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Consulta realizada no site www.planalto.gov.br, em 25 de maio de 2011.
193 GRINOVER, Ada Pellegrini. [et al.]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 12ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009, p. 791.
ajustados a natureza dos conflitos a serem solvidos deverá fazer com que, juntamente com o conjunto de medidas antes enumeradas, a ova mentalidade tão almejada seja efetivamente uma realidade, fazendo com que, ao invés do paternalismo do Estado, tenhamos uma sociedade civil mais bem estruturada, mais consciente e mais participativa enfim, uma sociedade em que os mecanismos informais e não oficiais de solução dos conflitos de interesses sejam mais atuantes e eficazes do que os meios formais e oficiais.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth194 com bastante maestria lecionam ainda que:
Interesses ―difusos‖ são interesses fragmentados ou coletivos tais como o direito ao ambiente saudável, ou à proteção do consumidor. O problema básico que eles apresentam – a razão de sua natureza difusa – é que, ou ninguém tem direito a corrigir a lesão a um interesse coletivo, ou o prêmio para qualquer indivíduo buscar essa correção é pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ação.
Enfatizam ainda Mauro Cappelletti e Bryant Garth195:
A visão individualista do devido processo judicial está cedendo lugar rapidamente, ou melhor, está se fundindo com uma concepção social, coletiva. Apenas tal transformação pode assegurar a realização dos ‗direitos públicos‘ relativos a interesses difusos.
Prudente destacar o magistério de Hugo Nigro Mazzilli196 que, ao diferenciar os
aludidos interesses ditos metaindividuais, ensina:
Tanto interesses difusos como coletivos são indivisíveis, mas distinguem-se pela origem: os difusos supõem titulares indetermináveis, ligados por circunstancias de fato, enquanto os coletivos dizem respeito a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, ligados pela mesma relação jurídica básica. Os interesses individuais homogêneos têm também um ponto de contato: ambos reúnem grupo, categoria ou classe de pessoas determináveis; contudo, só os interesses individuais homogêneos são divisíveis, supondo uma origem comum.
Destarte, dentre os mecanismos utilizados para a defesa dos interesses metaindividuais, pode-se destacar a ação civil pública, cuja esta encontra previsão na Lei nº 7.347/85197, tendo a Defensoria Pública legitimidade para a defesa dos interesses
194 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 26.
195 Op. Cit., p. 48.
196 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 48. 197 Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) (...)
IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo
Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). (...)
II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). Consulta realizada no site www.planalto.gov.br, em 25 de maio de 2011.
transindividuais concernentes às pessoas reputadas hipossuficientes, a partir da alteração trazida pela Lei nº 11.448/2007.
No entanto, infelizmente a constitucionalidade da Lei nº 11.448/2007 vem sendo questionada mediante a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 3943, promovida pelo CONAMP – Confederação Nacional dos Membros do Ministério Público. Consiste esta Ação Direta de Inconstitucionalidade, em verdadeiro retrocesso à nova ordem processualística, na qual, pretende-se mitigar a tutela dos interesses dos menos favorecidos, ressaltando-se que, em verdade, não pretende a Defensoria Pública se auto afirmar, mas sim, o legislador efetivamente imbuído no propósito de proporcionar um efetivo acesso à Justiça, legitimou o Órgão Defensorial para tanto, evitando-se excessivas demandas individuais, ou melhor, evitando que os direitos dos mais desvalidos, postos em verdadeiro ostracismo, passassem a ser lembrados e reconhecidos pelo poder judicante.
Por fim, Mauro Cappelletti e Bryant Garth denominaram como terceira onda o acesso à representação em juízo a uma concepção mais ampla de acesso à Justiça, chamando- a de novo enforque de acesso à Justiça, consistindo em um movimento mundial por um direito e uma justiça mais acessíveis.
3.5.3 – Terceira Onda – Do Acesso à Representação em Juízo a uma concepção mais