Há, em 1969, uma tentativa de se realizar alterações no Código Penal de 1940. Não há modificação substancial em relação ao texto anterior, no tocante à irresponsabilidade penal em razão de transtorno mental ou de desenvolvimento mental “retardado”, conforme dispõe o art. 31 do CP, in verbis:
art. 31 Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possui a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar- se de acordo com esse entendimento, em virtude de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Entretanto, introduz-se modificação do tratamento legal dado aos semi- imputáveis (art. 94 do CP). O sistema duplo binário adotado pelo CP de 1940 é substituído pelo vicariante. De acordo com esse último sistema, ou o juiz aplica a pena atenuada, determinando que o agente cumpra-a em estabelecimento correcional, ou aplica a medida de segurança pessoal, estabelecendo a internação do agente em “[...] estabelecimento psiquiátrico anexo ao manicômio judiciário ou ao estabelecimento penal, ou em seção especial de um ou de outro.” (art. 93 do CP). É o que se depreende do disposto no parágrafo único do art. 31, a seguir reproduzido:
[...]
Parágrafo único. Se a doença ou a deficiência mental não suprime, mas diminui consideravelmente a capacidade de entendimento da ilicitude do fato ou de autodeterminação, não fica excluída a imputabilidade, mas a pena pode ser atenuada, sem prejuízo do disposto no art. 94.
O art. 91 do CP, no seu § 1o, estabelece como medidas de segurança
pessoais a internação em manicômio judiciário, se o agente for inimputável e perigoso e internação em estabelecimento psiquiátrico anexo ao manicômio judiciário ou ao estabelecimento penal, ou em seção especial de um ou de outro, se o agente for semi-imputável.
Se, no curso da internação, o agente recuperar completamente a saúde mental, pode ser enviado para estabelecimento penal, sem prejuízo do direito de pleitear livramento condicional. Caso, por outro lado, não haja a cura do transtorno mental e persista a periculosidade do agente, a internação perdura enquanto não se atestar a remissão do quadro de morbidade mental associada à periculosidade do agente (art. 93, §§ 1o e 2o do CP).
A interpretação do texto normativo é idêntica, quando o agente for dependente químico (alcoolista e drogadito) (art. 93, §3o do CP). Nesse mesmo sentido disciplina o art. 11 da lei n. 6.368/1976 acerca do tratamento ambulatorial a ser oferecido ao dependente de substâncias entorpecentes caso tenha praticado infração penal e esteja cumprindo pena ou realizando tratamento (medida de segurança detentiva).
A previsão de cumprimento de medidas de segurança em casa de custódia e tratamento e em colônia agrícola, instituto de trabalho, reeducação ou de ensino profissional é excluída desse novo ordenamento penal em virtude da complexidade da sua operacionalização e da conseqüente dificuldade da sua implementação.
Outra importante modificação introduzida no Código Penal de 1969 é o abandono do critério de fixação do período de tratamento com base na pena imposta para o crime praticado pelo agente. Esse critério é substituído pela adoção da internação por tempo indeterminado, com um período mínimo de internação variável entre um e três anos, até cessar a periculosidade do agente, que deve ser atestada por meio de perícia médica (art. 92, §§ 1o e 2o do CP).
Essa legislação, contudo, tem sua vigência, sucessivamente, prorrogada, o que acarreta o seu não ingresso no sistema jurídico pátrio.
Em 1984, os ventos da reforma psiquiátrica atingem a legislação penal antes mesmo da realização da I Conferência de Saúde Mental, conforme denota a reprodução da exposição de motivos da reforma da parte geral do CP:
O Projeto consagra significativa inovação ao prever a medida de segurança restritiva, consistente na sujeição do agente a tratamento ambulatorial, cumprindo-lhe comparecer ao hospital nos dias que lhe forem determinados pelo médico, a fim de ser submetido à modalidade terapêutica prescrita.
Corresponde a inovação às atuais tendências de “desinstitucionalização”, sem o exagero de eliminar a internação. Pelo contrário, o Projeto estabelece limitações estritas para a hipótese de tratamento ambulatorial, apenas admitindo quando o ato praticado for previsto como crime punível com detenção. (PIERANGELI, 2001, p. 648, grifos nossos).
A medida de segurança, que se pauta pelo critério de periculosidade do agente, aplica-se, em primeiro lugar, àquele que no momento da ação ou omissão seja absolutamente incapaz de compreender a ilicitude do seu ato ou de se comportar de outra forma em virtude de transtorno mental (compreendido em sentido amplo, o que engloba o “desenvolvimento mental retardado”) (art. 26, caput do CP). Em segundo lugar, a medida de segurança também pode ser imposta à pessoa considerada semi-imputável, ou seja, àquela cuja compreensão acerca do seu ato é parcial, relativa, o que lhe possibilita agir diferentemente do comportamento adotado (art. 26, parágrafo único do CP). A medida de segurança pode, por fim, ser aplicada ao indivíduo capaz que é condenado pela prática de um crime e, durante o cumprimento da pena, apresenta um transtorno mental.
A problemática da aplicação da medida de segurança envolve, portanto, uma questão de saúde mental - o tratamento a ser dado ao portador de transtorno mental que represente perigo para si e para outrem (toda a coletividade) - e outra atinente ao direito penal e à segurança pública - punição do mal causado e manutenção da ordem e da paz social. Uma vez configurada a inimputabilidade do agente, o juiz o absolve aplicando-lhe, contudo, uma sanção (e não pena, que só pode ser imposta ao imputável ou ao semi-imputável), que é a medida de segurança.
Se o agente é absolutamente incapaz, em virtude de apresentar um transtorno mental e tenha praticado um crime apenado com reclusão, cumpre a medida de segurança em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (HCTP). O condenado cujo transtorno mental manifesta-se no curso da execução da pena privativa de liberdade também é internado no HCTP, seja em razão da conversão da pena em medida de segurança (art. 183 da LEP), seja porque o juiz assim o tenha
determinado (art. 108 da LEP) (MIRABETE, 2000, p. 261). É a denominada medida
de segurança detentiva. Entretanto, se o crime praticado for apenado com
detenção, a medida de segurança adotada pode ser o tratamento ambulatorial, a ser realizado no HCTP, conforme dispõe o art. 97 do CP, devendo o agente comparecer em dias pré-estabelecidos para receber o devido tratamento (art. 101 da LEP). Trata-se de medida de segurança restritiva. Essas são as duas únicas modalidades de serviços em saúde mental à disposição daqueles portadores de transtornos mentais que praticam um ato criminoso, pois os manicômios judiciários deixam de existir a partir do início da vigência deste código penal – lei n. 7.209 - e da lei de execuções penais (LEP), lei n. 7.210, ambas de 11 de julho de 1984.
O cumprimento de medida de segurança em HCTP pressupõe a internação, o que implica em privação da liberdade.
Assim, o Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico é um hospital-presídio, um estabelecimento penal que visa assegurar a custódia do internado. Embora se destine ao tratamento, que é o fim da medida de segurança, pois os alienados que praticam crimes assemelham-se em todos os pontos a outros alienados, diferindo essencialmente dos outros criminosos, não se pode afastar a coerção à liberdade de locomoção do internado, presumidamente perigoso em decorrência da lei. (MIRABETE, 2000, p. 260).
Em se tratando de semi-imputável, ou seja, de um indivíduo que tem capacidade reduzida de compreender a ilicitude do seu ato ou de determinar-se, o juiz pode optar entre a aplicação da pena ou a medida de segurança, como possibilita o sistema vicariante exposto na seção 3.3. Caso a sanção escolhida seja a medida de segurança, o agente deve cumpri-la por meio de tratamento ambulatorial, em conformidade com as mais recentes formas de assistência e tratamento em saúde mental.
O prazo mínimo para realizar o tratamento na forma de medida de segurança, quer detentiva, quer restritiva, varia entre um a três anos. Após esse período, se ainda persistir a periculosidade do agente, a medida de segurança passa a ser por prazo indeterminado (art. 97, § 1o do CP). “A liberação do tratamento ambulatorial, a desinternação e a reinternação constituem hipóteses previstas nos casos em que a verificação da cura ou a persistência da periculosidade as aconselhem,” conforme perícia médica realizada ao final do prazo fixado para a medida de segurança ou a requerimento do juiz de execuções penais (art. 97, §§ 2o, 3o e 4o do CP) (PIERANGELI, 2001, p. 648).