Pazar Kapama Etkisi Analiz

Precisamos refletir sobre o papel do direito penal em relação à justiça de transição pelo diálogo que se estabelece entre eles, tanto como complementaridade, quanto por se verificar que por muitos motivos suas formas de atuação opõem-se. O direito penal está subjacente à prática da justiça de transição, podendo confirmar ou atribuir punições próprias do direito penal ou, alternativamente a ele, criar formas de reparação ou superação dos fatos delitivos apurados. Como forma de tratamento social dos mais graves crimes, que é o epicentro das violações severas aos direitos humanos, a própria justiça penal apresenta suas limitações, inclusive a própria debilidade das instituições que deve exercer o poder punitivo estatal diante do poder que sustentava o antigo regime deposto e a construção de um ambiente de paz e convivência social. Em outra medida, a perspectiva da punição, pela via do direito penal, tem sido realçada como uma das principais ferramentas para o enfrentamento do passado, ensejando, no entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, relativamente à situação vivida durante as ditaduras na América Latina, uma jurisprudência que reafirma o dever de punição, “incompatível com os instrumentos jurídicos consagradores da impunidade, como a anistia e a prescrição”302_.

109 Atualmente o direito penal internacional, com esforços concentrados nos procedimentos dos tribunais ad hoc e o TPI, ainda se vê envolvido com questões bastante complexas do ponto de vista sociológico, como aqueles ligados a costumes e sociedades tradicionais, com regras e formas de resolver seus conflitos de maneira às vezes contrárias ao direito ocidental. Em suas categorias, tanto com relação ao sistema da Gacaca, de Ruanda303_{, ou o direito tradicional do Timor Leste, ou como o sistema Mato Oput de Uganda,}

o direito penal sofre o questionamento de sua validade e império para resolver o problema do crime em qualquer sociedade. A afirmação abaixo do bispo local em Uganda é emblemática:

“O sistema judicial ocidental é justiça por meio da punição a partir da verdade. Não fazemos justiça dessa forma. Uma vez que a verdade foi revelada, nosso foco é no processo de cicatrização. Temos justiça restaurantiva. Mato oput (um sistema de justiça restaurativa acholi) é a favor da vida e holística. O sistema judicial é da justiça pela punição. O ofensor e o ofendido são colocados separados. Isso leva a polarização, o que leva à morte”304_.

Como se nota, a existência das comissões da verdade representa um papel contraditório, numa busca da verdade fora das instituições de justiça formal: revelam uma verdade sem punir. FREEMAN305_{, por exemplo, questiona o exercício das comissões da}

verdade com base nas seguintes afirmações: as comissões possuem uma função investigadora embora não tenham poderes de decisão, o que permite diferenciá-las dos órgãos judiciais; são órgãos voltados às vítimas; e não se limitam a revelar fatos mas realizam o relato das causas e consequências dos fatos.

Há que se ter em conta, ainda, que a verdade não é um bloco monolítico, mas uma referência em que se encontram subjetividades e a diversidade das perspectivas e experiências sobre o mesmo fato. O próprio reconhecimento pela Comissão e Corte Interamericana de Direitos Humanos do papel relevante das Comissões da Verdade na

303 _{Relatório “Rwanda Gacada: a question of justice”. Amnesty International, 17 de dezembro de 2002.} 304 _{Entrevista realizada por NOUWEN, Sarah, citado por ela. “Justifying justice”. In: CRAWFORD, James;} KOSKENNIEMI, Martii. The Cambridge Companion to International Law, Cambridge: Cambridge Univ. Press, 2012, p. 332.

110 cristalização de uma “verdade histórica”, mas que deve ser buscada ao lado da “verdade jurídica”, remonta ao reconhecimento de que existem diversas “verdades”306_{, promovendo}

em diversos casos o “refazimento da verdade”307_{, a demonstração que a verdade oficial não}

é uma verdade que se sustenta em vista dos elementos trazidos pela reconstrução dos fatos contados pelos lados contrapostos.

A verdade que se busca, assim, não deve ser a verdade filosófica para que se atinja a plena virtude e o conhecimento de todos os detalhes das execuções do plano político e atos de violações aos direitos humanos por trás, mas que seja um processo de revelação e construção social dos fatos, possibilitando à vítima a reparação moral e elaboração psíquica buscada, mas especialmente o reconhecimento pelo Estado de que sob suas ordens, de um Estado autoritário e em regime de exceção, os direitos de cidadãos foram violados de maneira sistemática, da qual sobressai um mandamento histórico: esses fatos não podem voltar a ocorrer. O foco central do trabalho das comissões é, portanto, encontrar um mínimo denominador comum em relação à parte essencial da história, uma revelação que ponha fim a uma etapa caracterizada essencialmente pela ocultação e sistemática manipulação da versão oficial. É, conforme TAMARIT SUMALLA308_{, uma verdade democrática,}

conquistada e emancipadora, não uma verdade autoritária produzida pelo discurso oficial: a verdade produzida no contexto de uma comissão da verdade tem condições de ser compatível com o pluralismo político e cultural, e com liberdade de investigação, além disso, nos casos em que as anistias não puderem ser revogadas, não soçobra em cima de responsabilidade criminal. Ainda que imperfeito, trata-se de um mecanismo que melhor responde ao processo de restabelecimento de uma ordem democrática, ao contrário do que se pretendia estabelecer com o absoluto esquecimento, quando o conhecimento do passado representasse um tabu, dentro dos “projetos de esquecimento”.

306 _{Consoante a decisão do caso Gomes Lund v. Brasil, ao afirmar que o papel da Comissão Nacional da} Verdade pode contribuir para a construção e preservação da memória histórica, e o esclarecimento de fatos e a determinação de responsabilidades institucionais, sociais e políticas, embora os elementos trazidos por este tipo de trabalho não possam se substituir “à obrigação do Estado de estabelecer a verdade e assegurar a determinação judicial de responsabilidades individuais, através dos processos judiciais penais”. Corte IDH, Gomes Lund e outros v. Brasil, (Guerrilha do Araguaia), 24 de novembro de 2010, Série C 219, § 297.

307 _{Em referência ao trabalho da Comissão Especial de Reconhecimento dos Mortos e Desaparecidos Políticos} por seu presidente à época, REALE JR., Miguel. “A Comissão Especial de Reconhecimento dos Mortos e Desaparecidos Políticos”. In: TELES, Janaína. Mortos e Desaparecidos Políticos: Reparação ou Impunidade?, São Paulo: Humanitas, 2001, pp. 206-207.

308 _{TAMARIT SUMALLA, Josep. “Justicia penal, justicia reparadora y comisiones de la verdad”, In:} TAMARIT SUMALLA, Josep (coord.). Justicia de transición, justicia penal internacional y justicia universal, Atelier, 2010, p. 49.

111 O fato de se recordar, reconhecer e declarar a verdade para o mundo por meio de um processo oficial tem sido importante por razões que tem menos que ver com a punição dos indivíduos e mais pelo processo curativo das feridas. Percebido como um importante passo para se buscar um recomeço a partir da cicatrização das feridas, entende-se que as condições para a recuperação de um trauma presente e da perspectiva de restauração da dignidade da vítima estão ligadas a esse processo. Enfrentar os acontecimentos, produzir a memória e possibilitar que essa seja contada com reconhecimento das violações perpetradas permite à comunidade fragmentada recriar condições de uma vida social viável309_.

O direito à verdade tem sido reconhecido principalmente no âmbito do sistema de proteção latino-americano dos direitos humanos, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CorteIDH) e pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (ComIDH), mesmo diante da ausência de previsão expressa a esse direito na Convenção Americana, mas fruto de uma interpretação dinâmica do tratado pelos seus órgãos, inclusive podendo ter contribuído à consagração deste direito por um tratado da ONU (a Convenção das Nações Unidas para a proteção de todas as pessoas contra o desaparecimento forçado, preâmbulo e art. 24, § 2º)310_{. A ComIDH, por meio do Informe 25/98, em relação ao Chile, entende que}

o direito à verdade é independente do direito à reparação e punição, e que assiste à toda sociedade e especialmente à família conhecer a verdade do ocorrido, para evitar o seu cometimento futuro, como decorrência dos artigos 8-1 e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH311 _{que tratam do direito a toda pessoa de ser ouvida por um juiz}

ou tribunal, bem como a poder recorrer a eles de modo rápido para a proteção de atos ou violem seus direitos fundamentais, mesmo que a violação tenha sido cometida por pessoas atuando no exercício de suas funções oficiais. A verdade, nesse sentido, somente se atingiria pela garantia da liberdade de expressão, realização de investigações, e atribuição dos meios necessários especialmente no âmbito do Poder Judiciário, conforme o direito interno de cada

309 _{VERHOEVEN, J. “Vers um ordre répressif universel?”, AFDI, 45, 1999, pp. 55 ss.}

310 _{MARTIN-CHETNUT, Kathia. “Direito à verdade e justiça de transição: a contribuição do sistema} interamericano de proteção dos direitos humanos”, Revista Anistia, 9, p. 198.

311 _{Conforme relacionado no Informe 21/2000 da ComIDH. Também o Informe Anual da ComIDH, 1985-} 1986, OEA/Ser.L/V/II.68, Doc., 8, rev. 1, 26 de setembro de 1986, Cap. V, pág. 205, afirmando que "Toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro".

112 país312_{, isso porque “o processo destinado a estabelecer a verdade requer o livre exercício do}

direito de buscar e receber informação e a adoção das medidas necessárias para habilitar o Poder Judiciário a empreender e completar as investigações correspondentes”313_.

No âmbito das Nações Unidas, o Comitê de Direitos Humanos estabeleceu também, com relação à violação do direito à vida, que os seus familiares tem direito à indenização e ao conhecimento das circunstâncias da morte e dos responsáveis pelo crime314_,

insistindo que o dever de reparar o dano não se satisfaz somente com o oferecimento de indenizações em dinheiro, mas que o primeiro passo é colocar fim ao estado de incerteza e ignorância em que se encontra, ou seja, fornecer o conhecimento completo e público da verdade315

. O Comitê também entendeu que os titulares do direito à verdade são, ao lado dos familiares, a sociedade em geral316_.

Por outro lado, questiona-se o uso da expressão “verdade”, com uma natureza quase mitológica, utilizando-se ou percebendo-se o quanto produzido pelas Comissões da Verdade como projetos autoritários e que busquem encontrar verdades absolutas buscadas a qualquer preço, preferindo-se o uso da expressão “direito à informação”, pois para PASTOR, com o uso de valores tão elevados e indiscutíveis como a verdade (assim como a igualdade, a justiça) quer-se “encobrir com sua autoridade um seguro abuso do que se faz em seu nome”317_{. Ainda que se corra o risco de se revolver as feridas, e de que em nome do direito}

à verdade ou à informação cometam-se abusos, em relação ao próprio direito penal mínimo, a superação da versão oficial que encoberta graves violações aos direitos humanos e ao

312 _{CorteIDH, Informe Anual 1985 - 1986- OEA/Ser.L/V/II.68, Doc. 8 rev. 1, p. 205.}

313 _{Conforme o Informe sobre a Colômbia, “Verdad, justicia y reparación: Cuarto informe sobre la situación} de derechos humanos en Colombia”, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 49/13, de 31 de dezembro de 2013.

314 _{CDH-ONU, Caso Nº 107/1981, Elena Quinteros Almeida e María del Carmen Almeida de Quinteros contra}

Uruguay, Casos Nos. 146/1983 e 148-154/1983, Johan Khemraadi Baboeram e outros c. Suriname, Caso Nº 161/1983, Joaquín David Herrera Rubio c. Colombia, Caso Nº 181/1984, A. e H. Sanjuán Arévalo c. Colombia. 315 _{Theo VAN BOVEN, Relator Especial, Comissão de Direitos Humanos, Nações Unidas, Estudio relativo al}

derecho de restitución, indemnización y rehabilitación a las víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales, Conselho Econômico e Social, Subcomissão de Prevenção a Discriminações e Proteção às Minorias, 45º período de sessões, E/CN.4/Sub.2/1993/8, 2 de julho de 1993. Nesse sentido se pronunciam, também, outros relatores especiais sobre a materia, cf. L. JOINET, "Question of Impunity of perpetrators of Violations of Human Rights (Civil and Political Rights)", Relatório Final conforme a Resolução da Subcomissão 1995/35, Doc. ONU, E/CN.4/Sub.2/1996/18 (1996).

316 _{ComIDH, informe nº 1/99, caso nº 10.480, Lucio Parada Cea e outros contra El Salvador, 27 de janeiro de} 1999, par. 152. Anistia Internacional, Peace-Keeping and Human Rights, AI Doc. IOR 40/01/94 (1994), página 38 Comissão Internacional de Juristas, Comunicación escrita presentada a la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, 44º período de sessões, E/CN.4/Sub.2/1992/NGO/9.

317_{PASTOR, D.R. “Procesos penales sólo para conocer la verdad? La experiência argentina”, In: EIROA,} Otero (Coord.), Memoria y derecho penal, Buenos Aires, 2008, p. 393-399.

113 princípio do Estado de Direito, representa uma forma o exercício de um dos atributos da dignidade humana e restabelecimento do estatuto de cidadania, inclusive com a carga emotiva, mistificada por trás da expressão “verdade”318_.

O direito penal deve refletir sobre o debate em torno das anistias concedidas e o aparente dilema que se coloca, diante do fato de que as transições ocorrem resultado de negociações nas quais o processamento criminal entra como moeda de troca para sua concessão, como condição para a aceitação da nova ordem política, representando a anistia, assim, uma ferramenta para se conseguir a transformação política almejada. O aparente dilema seria o seguinte: a busca da paz e reconciliação é compatível com a busca por justiça? Considerando-se, então, que justamente os altos comandos que podem firmar a paz são os mesmos a figurar como altos escalões responsáveis pelos crimes ocorridos, essa negociação teria por objetivos principais uma dupla implicação: a) permitir uma transição pacífica a um novo regime; b) garantir que não haja punição pelas violações ocorridas para a manutenção do regime de exceção. Uma possível resposta seria a de que somente casos de paz não negociada, não haveria a concessão de anistias e os responsáveis seriam julgados criminalmente. Em todo o caso, a auto-anistia aparece como o grande tema a posicionar o debate, pois é um desvirtuamento do próprio conceito esquecimento, embutido na anistia: o governante escolhe o que esquecer, mas não pode impor que ele seja esquecido319_.

No caso brasileiro, a anistia foi concedida por meio de lei do Congresso Nacional320_{, Lei 6.683/1979, de natureza política e jurídica, que exclui a punibilidade dos}

crimes políticos e conexos321_{. A legalidade da lei de anistia brasileira foi discutida}

paralelamente em duas instâncias: na CIDH e pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da ADPF 153, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB. O entendimento do STF foi o de que a Lei de Anistia não deveria ser revogada, conforme voto do Min. Eros Grau, em julgamento no dia 27 de abril de 2010, em vista, entre outros argumentos, de esta ter ocorrido mediante

318 _{TAMARIT SUMALLA, Josep, op. cit., p. 53.}

319 _{AMBOS, Kai; ZILLI, Marcos; ASSIS MOURA, Maria Thereza; MONTECONRADO, Fabíola Girão.}

Anistia, Justiça e Impunidade – reflexões sobre a Justiça de Transição no Brasil. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2010, pp. 186-187. AGUILAR, Francisco. Amnistia e constituição. Coimbra: Almedina, 2004.

320 _{Conforme art. 43, VIII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1969.}

321 _{A lei foi reproduzida na Emenda Constitucional nº 26, que convocou a Assembleia Nacional Constituinte:} “Art. 4º É concedida anistia a todos os servidores públicos civis da Administração direta e indireta e militares, punidos por atos de exceção, institucionais ou complementares. § 1º É concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes políticos ou conexos, e aos dirigentes e representantes de organizações sindicais e estudantis (…)”.

114 acordo político, firmada por ato do Congresso Nacional e integrada à Constituição por Emenda Constitucional 26/85 que convocou a Assembleia Constituinte322_{. Pairava, não}

obstante, a dúvida de que, confrontando o art. 5º, §. 3º, por meio da Emenda Constitucional 45, que atribui aos tratados de direitos humanos, aprovados em regime especial de votação, o nível constitucional.

A ComIDH, em 24 de novembro de 2010, entendeu que “as disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil”323_{. Diante da desarmonia,}

permanecemos no ambiente da força do real: as instituições tornaram-se democráticas, dificilmente podendo-se pensar num retrocesso que possa se parecer com o que houve no período de exceção, uma Comissão de Anistia324 _{operante no âmbito do Ministério da Justiça}

que avalia e concede indenizações às vítimas da ditadura, uma Comissão Nacional da Verdade que produziu um relatório contundente325 _{e aclamado}326 _{e poucas condições}

jurídicas de se legitimar uma punição pela violação dos direitos dos torturadores (que também titulam direitos).

Apesar das anistias que ocorreram em diversos países do mundo, houve diversos casos em que as Nações Unidas apoiaram o processo de concessão de anistia como meio para se restaurar a paz e a transição para um governo democrático327_{. De modo geral, as}

322 _{Críticas à decisão do STF, v. RAMOS, André de Carvalho. “Crimes da ditadura militar: a ADPF 153 e a} CorteIDH”. In: GOMES, Luis Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Crimes da ditadura militar. Uma análise à luz da jurisprudência atual da CorteIDH. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011.

323 _{Caso Gomes Lund e outros v. Brasil (Guerrilha do Araguaia), CorteIDH.}

324 _{Instalada pelo Ministério da Justiça, no dia 28 de agosto de 2001 e criada pela Medida Provisória nº 2.151,} tem por objetivo analisar os pedidos de indenização formulados pelas pessoas que foram impedidas de exercer atividades econômicas por motivação exclusivamente política desde 18 de setembro de 1946 até cinco de outubro de 1988.

325 _{V. site da Comissão Nacional da Verdade, www.cnv.br.}

326 _{Notícia no jornal Folha de S. Paulo: “Relatório Final da Comissão da Verdade é notícia internacional”} (disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/12/1560730-relatorio-final-da-comissao-da- verdade-e-noticia-internacional.shtml. Acesso 10.11.2014).

327 _{Faz-se referência aos processos de transição apoiados pela ONU em relação a anistias em El Salvador,} Camboja e na África do Sul. Cf. Report of the United Nations Truth Commission for El Salvador, From Madness to Hope: the 12-year war in El Salvador, ONU Doc. S/25500 (1993); de ETCHESON, Craig, After

115 anistias não são nem proibidas nem permitidas no âmbito do direito internacional, apesar de uma exceção, prevista no Protocolo Adicional II, art. 6.5, à Convenção de Genebra de 1949, prevendo que ao final das hostilidades deve-se conceder anistias de forma ampla a todos que participaram do conflito. Mas não se entende que isso seja uma permissão a anistias de forma ampla, mas apenas a que os combatentes não sejam punidos por terem realizado atos nos combates e que representem crimes ordinários328_.

Questionando-se se o direito internacional proíbe anistias diante da responsabilidade individual por crimes perpetrados durante conflito, BROOMHALL pondera se é verdade que diante da obrigação de proteção dos direitos humanos deve haver a obrigação de processar criminalmente, ou seja, que a obrigação de processar é absoluta329_.

A esse respeito, sustenta o autor que em casos onde um grupo não está numa posição de impor um programa rigoroso de punição, como em Nuremberg, no qual dois grupos devem continuar a conviver juntos numa sociedade, a melhor visão é uma mais nuançada. A obrigação de adotar um processamento criminal significativo não deve ser completamente posta de lado, mas nesse contexto, pode haver espaço para uma flexibilização desta obrigação, especialmente se a indenização e respeito à dignidade das vítimas for reconhecida. É possível, na opinião de BROOMHALL, que um reconhecimento adequado das violações, indenização e esforços para reformas institucionais e de boa fé possam tornar aceitáveis o não processamento criminal dos indivíduos por meio do sistema de justiça criminal.

Em todo caso, essa situação ainda resulta frágil diante das perspectivas das teorias que sustentam a obrigação de punir, do direito costumeiro e da jurisdição universal que ainda alguns países chegam a defender. Diante da vigência do Estatuto de Roma, bem como do teor do Anteprojeto de Lei de Implementação do Estatuto de Roma ao direito brasileiro, não poderá mais haver anistia aos crimes que se encontram sob a competência do

the killing fields: lessons from the Cambodia genocide, Greenwood Publishing Group, 2005; JOYNER, C., “Reigning Impunity for International Crimes and Serious Violations of Fundamental Human Right: Proceedings of the Siracusa Conference”, 1998, Nouvelles Études Pénales, pp. 225-227; Truth and