Kamu projelerinde ADR kullanımı ve seçim kriterleri

ADR yolları hızlı, maliyeti az ve esnek yollar olarak tanımlanmaktadır. Son yıllarda inşaat sektöründe mahkeme yargılamasının, uyuşmazlık çözümleri için uygun bir yol olmadığı kanısının giderek artması, tarafları sorunlarını başka yollarla çözmeye itmiştir. Dünyada özellikle özel sektör inşaat projelerinde, ADR kullanımı, giderek yaygınlaşmaktadır. Ancak kamu projelerinde, kamu kurum ve kuruluşlarının bürokratik yapısının, ADR kullanımını kısıtladığı düşünülmektedir.

Yurtdışı literatür araştırmalarından görüldüğü gibi kamu projelerindeki uyuşmazlıklarda ADR kullanımı, verimli sonuçlar alınmasında etkili olamamıştır. Çünkü her uyuşmazlıkta, tarafların seçilecek yol ve bu yolun prosedürleri üzerine anlaşması gereklidir. Ayrıca çıkan sonucun taraflar açısından bağlayıcı olmaması durumu, zaman kaybı olarak görülebilmektedir (Keith, 1997). Ancak buna karşılık projelerde yaşanan ortalama uyuşmazlık sıklığıyla ilgili yapılan analizler, kamu projelerinde yaşanan uyuşmazlıkların özel sektör projelerine göre %7.5 oranında daha fazla olduğunu göstermektedir. Bu durumda ise kamu projelerinin ADR kullanımı açısından uygun olduğu söylenebilir (Đlter, 2010).

ADR yollarının, Türk inşaat sektörünün kamu alanında, yayılması için, bu yolların avantajlarının yeterli olmadığı düşünülmektedir. Kamu projelerinde iş sahibinin devlet olması, kuralların özel sektöre kıyasla daha sıkı olmasına neden olmaktadır. Bu durumun, yüklenicinin ADR kullanım hakkını azalttığı düşünülmektedir. Yurtdışına bakıldığında ise kamu sektöründe ADR kullanımın arttırılması için girişimler olmuştur. ABD, 1990 yılında “Đdari Uyuşmazlık Çözüm Kanunu”nu

yayınlamıştır. Bu kanunla, ADR’nin özel sektöre getirdiği yeniliklerin kamu sektöründe de uygulanmasını sağlamak amaçlanmıştır. Kanunda ADR ”ihtilaflı herhangi bir meseleyi çözmek için kullanılan uzlaştırma, kolaylaştırma, arabuluculuk, vakıa tespiti, kısa yargılama, tahkim vb. kullanımı yada bunların herhangi bir birleşimini kapsayan, fakat bunlarla sınırlı olmayan usuller” olarak tanımlanmıştır. Bu kanuna göre her idari kurul (Rubin ve Quintas, 2003):

• ADR kullanımı politikası geliştirecek,

• Kuruluşlarındaki en deneyimli kişiyi ADR uzmanı olarak atayacak, • ADR yolları üzerine eğitim sağlayacak,

• Bütün sözleşme ve anlaşmaları, ADR kullanımını teşvik etme maksatlı tekrar gözden geçirecektir.

Kanunun bu tür zorunluluklarla ADR’yi geliştirmeyi hedeflemesinin yanı sıra bu durumun tam tersi şekilde etki edecek kısıtlamaları da mevcuttur. Kanun, bazı durumlarda ADR kullanımı yasaklar niteliktedir. Bu kanuna göre ADR kullanımının uygun olmadığı durumlar şu şekilde özetlenmiştir:

• ADR yollarının tarafların kontrolünde şekillendiği ve buna bağlı olarak her ADR sürecinin birbirinden farklı seyirde ve özellikte olduğu düşünülürse, ADR yollarının benzer uyuşmazlıklarda örnek teşkil etmeyeceğini söylemek mümkündür. Meydana gelen uyuşmazlığın çözümünün gelecekte örnek teşkil eder şekilde olması isteniyorsa, kesin bir çözüm yolu tercih edilmelidir çünkü ADR bu açıdan güvenilir değildir.

• Ortaya çıkan uyuşmazlığın, başka kuruluşlardan yardım almadan çözülemeyecek derecede devlet politikasıyla ilgili olduğu durumlarda, ADR kullanımı uygun değildir.

• Belirlenmiş koşulların sürdürülmesinin özellikle önemli olduğu durumlarda, ADR yollarının tutarlı sonuçlar vermeyebileceği düşüncesiyle tercih edilmemesi gerekir.

• Uyuşmazlıkların belirgin bir şekilde, taraflara mensup olmayan birini ya da kurumu etkilediği durumlarda, ADR kullanımı doğru değildir.

• Davanın, kamu için kayıtlarının tam garanti edilemediği, kurulun son karar üzerinde kontrolünün devam etmesi ve kararın değişmiş koşullar için esnekliği sağlaması gerektiği durumlarda ADR kullanımı uygun değildir. Çıkan bu kanun ABD’de kamu sektöründe ADR kullanımı açısından önemlidir. Bu kanunla beraber ADR ilk defa kanunlaştırılmıştır. ABD’de bu kanunla başlayan, kamu sektörü uyuşmazlıklarında ADR kullanımı teşviki, giderek artmıştır ve günümüzde ADR teşviki en üst düzeye ulaşmıştır. Eski yıllarda yapılan çalışmalar (Keith 1997 vb.), kamu sektöründe ADR kullanımının verimli olmadığını belirtse de, yapılan araştırmalar, bu durumun tersini kanıtlar niteliktedir. Yapılan araştırmalar, ABD’de kamu sektöründe ADR kullanımıyla beraber maliyetlerin düştüğünü ve uyuşmazlık süreçlerinin kısaldığını göstermiştir (Özbek, 2002).

Türkiye’ye bakıldığında, ADR’nin özel sektörde bile çok fazla bilinmediğini söylemek mümkündür. Kamu projelerinde ADR kullanımı üzerine ise kısıtlı araştırmalar olduğu için Türkiye açısından bir yorumda bulunmak zorudur. Türk Hukuku’nda ADR kullanımını destekleyen tek madde Avukatlık Kanunu m. 35a’dır. Bu madde müzakere yolunun kullanımını öngörmektedir. Son yıllarda da ADR yollarının kanunlarda yer alması için bir takım çalışmalar mevcuttur. 2007 yılında hazırlanan “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı”nın kanunlaşması halinde, Türk Hukuk Sistemi’nde bir alternatif çözüm yoluna daha yer verilmiş olacaktır.

Türk inşaat sektöründe, ADR konusunun standart dokümanlarda olmayışı da, ADR yayılması üzerine negatif etki etmektedir. FIDIC, AIA gibi inşaat sektöründe kullanılan standart dokümanlar, yaşanan uyuşmazlıklarda, ilk olarak alternatif yolları işaret ederken, Türkiye’de kullanılan YĐGŞ’nde, bu tür bir yol gösterimine rastlanmamaktadır.

Tüm bu koşullara rağmen, Türk inşaat sektöründe de ADR kullanımının eskiye oranla geliştiğini söylemek mümkündür. Kamu sektöründe de ADR kullanımının arttığı düşünülebilir ancak Türkiye’de kamu sektöründe ADR kullanımı üzerine detaylı bir çalışma mevcuttur değildir. Yapılan literatür taramasında, kamu sektöründe en çok tercih edilen ADR yolu ve bu yol tercih edilirken göz önünde bulundurulan kriterlerle ilgili bir araştırmaya rastlanmamıştır. Hâlbuki kamu projelerinde ADR kullanımı ve hangi yolun hangi nedenle daha çok tercih edildiğini

bilmek, kamu sektöründe ADR kullanımının yaygınlaşması önündeki engellerin daha açık bir şekilde anlaşılması için önemlidir.

3.4 Đnşaat Sektöründe Kullanılan Standart Sözleşmelere Göre Uyuşmazlık