É irrefragável que se equivocaram aqueles que entendiam que os prenúncios da modernidade e da globalização econômica não atingiriam a órbita penal. Aliás, PIMENTEL antevia o porvir, aduzindo:
Já podemos entrever, no horizonte do porvir, um novo Direito Penal, diverso nas concepções do crime e da pena (...) Será, sem dúvida, um direito preventivo por excelência, em que o ideal de evitar-se o crime se sobreporá aos interesses na sua punição. Mas, ainda estamos caminhando na planície. Predominam, ainda, os
63 cf. dados da Secretaria de Segurança Pública do Governo do Estado de São Paulo 64 ZAFFARONI, La Globalización..., p. 27-28
resquícios da idéia de vingança, através dos efeitos retributivos da pena. 66
GOMES e BIANCHINI, em sua obra “O Direito Penal na Era da Globalização”,67 apontam as características do atual contexto da sociedade ‘pós- industrial’, ‘de risco’ e ‘globalizada’:
- a deliberada política de criminalização;
- as freqüentes e parciais alterações pelo legislador da Parte Especial do Código Penal através de leis penais especiais, com intensificação dos movimentos de descodificação; 68
- a proteção funcional dos bens jurídicos, com preferência para os bens difusos, forjados muitas vezes de forma vaga e imprecisa;
- a ampla utilização da técnica dos delitos de perigo abstrato, com uma relativização do conceito de bem jurídico-penal;
- o menosprezo ao princípio da lesividade ou ofensividade;
- o uso do Direito Penal como instrumento de “política de segurança”, em contradição com sua natureza subsidiária e fragmentária;
- a transformação funcionalista de clássicas diferenciações dogmáticas (autoria e participação, consumação e tentativa, dolo e imprudência etc.) fundadas na imputação objetiva e subjetiva do delito, inclusive porque a imputação individual acaba constituindo obstáculo para a eficácia da nova política criminal de prevenção;
- a responsabilidade penal da pessoa jurídica; 69
- o endurecimento da fase executiva da pena, inclusive por meio de inconstitucionais medidas provisórias; 70
- a privatização e terceirização da Justiça.71
Ademais, para alcançar a meta da efetividade, o próprio processo penal está sofrendo profundas alterações, quase sempre orientadas para a aceleração do procedimento, agilização da instrução e rapidez da Justiça, desrespeitando direitos e garantias fundamentais em nome da operatividade da intervenção penal.
Dessas características mencionadas, duas devem ser ressaltadas como marcas desse período: a tipificação vaga dos novos bens e interesses e a utilização imprecisa e ampla da técnica de tipificação de delitos de perigo abstrato.
É inegável que nesse contexto da sociedade pós-industrial, além das novas demandas de criminalização, o prevencionismo tem ditado uma política criminal eficientista, por vezes criminalizando infrações meramente administrativas,
66 PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes de Mera Conduta. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 172-173 67 GOMES; BIANCHINI, op. cit., p. 25-33
68 O Código Criminal de 1830, fruto do espírito codificador, deu lugar, no século XX à proliferação de leis específicas, elaboradas de acordo com a força dos grupos prejudicados e do maior ou menor apoio da imprensa.
69 cf. art. 225, § 3º da Constituição Federal e cf. arts 3º, 22 e 23 da Lei Federal n° 9.605/98
70 cf., v.g., Medida Provisória nº 28/2002, editada para ampliar o poder dos diretores de presídios e agravar as penas de condenados que vierem a ser culpados por infrações ao regime prisional a que estão sujeitos.
71 cf., v.g.,Penitenciária Industrial Regional do Cariri (PIRC), de Juazeiro do Norte/CE e as unidades de Curitiba, Londrina, Cascavel, Foz do Iguaçu e Guarapuava/PR
tipificando meros atos preparatórios e abusando do uso dos tipos omissivos impróprios e de normas penais em branco.
FOUCAULT, pautado no modelo clássico e iluminista que, ao que parece, é incongruente com este cenário atual, já advertia:
... é preciso que as infrações sejam bem definidas e punidas com segurança, que nessa massa de irregularidades toleradas e sancionadas de maneira descontínua com ostentação sem igual seja determinado o que é infração intolerável, e que lhe seja infligido um castigo de que ela não poderá escapar. Com as novas formas de acumulação de capital, de relações de produção e de estatuto jurídico da propriedade, todas as práticas populares que se classificavam, seja numa forma silenciosa, cotidiana, tolerada, seja numa forma violenta, na ilegalidade dos direitos, são desviadas à força para a ilegalidade dos bens. 72
Contudo, a utilização exclusiva da técnica legislativa do Direito Penal clássico aparenta não se coadunar com a natureza dos bens jurídicos transindividuais, com a necessidade de repressão dos graves crimes transnacionais (terrorismo, organizações criminosas, lavagem de capitais etc.) e com as novas figuras inerentes aos avanços tecnológicos da modernidade (crimes de informática etc.).
DAMÁSIO já ensinara, com auxílio de COUTURE, que o comportamento humano ilícito é descrito de maneira ampla ao contrário do que ocorre no Direito Penal, em que o tipo é fechado, definindo antes a conduta antijurídica: “a técnica legislativa é, de certa forma, diversa da empregada pelo legislador penal. Daí dizer EDUARDO J. COUTURE que a estrutura formal da lei penal, ao contrário da lei civil, ‘não se nos apresenta a numerus apertus, mas sim a numerus clausus. Não existem delitos senão aqueles definidos; os delitos são cunhados em tipos e não há atitude humana que não seja ou ato lícito ou delito. Se a conduta dos homens não se adaptar à descrição típica do legislador, deve ser considerada como lícita, repudiando-se, então, a idéia do delito’”.73
Do mesmo modo, LYRA asseverou que a lei deveria regular intervenção pré-delitual com minúcia e prudência. Do contrário, segundo ele, “as condições da vida moderna, cada vez mais entrelaçada nacional e internacionalmente, hão de coonestar as crescentes intromissões policiais até no fundo da consciência do
72 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 25ª ed. Petrópolis/RJ: Vozes, 2002, p. 73-74
homem”.74 CERVINI, por sua vez, adverte do perigo da irrestrita adoção de tipos
amplos e abertos:
Cuando el objeto no está suficientemente definido, los médios serán necesariamente ambíguos. Por el contrario, la nitidez del objeto lleva a la nitidez de los médios y com ello por lo general a la eficiência normativa y a la seguridad jurídica. ... Cuanto más abstracto, ambíguo o nebuloso se conciba el bien jurídico, tanto más será posible que cualquier acción que se involucre con él, por más remota que sea, pueda ser considerada como en si misma generadora de peligro. Ultimamente, existe la tendencia no ya de antecipar la tipificación de uma acción relativamente remota al bien jurídico, sino de aproximar este, mediante uma óptica de amplificación conceptual que, al mismo tiempo que lo atrae hacia la acción, le hace perder la necesaria nitidez hasta bordear la delincuescencia. 75
Veja-se, a título ilustrativo, a redação dada aos seguintes tipos na legislação brasileira: art. 4°, parágrafo único, da Lei n° 7.492/86 (criminaliza a gestão temerária de instituição financeira); arts. 66 e 69 da Lei n° 8.078/90 (instituem o crime de omitir informação relevante e deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade); art. 1° da Lei n° 7.643/87 (proíbe a pesca ou qualquer outra forma de molestamento intencional de toda espécie de cetáceo nas águas jurisdicionais brasileiras); art. 25 de Lei Complementar n°64/90 (constitui crime eleitoral a argüição de inelegibilidade, ou a impugnação de registro de candidato feito por interferência do poder econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade, deduzida de forma temerária ou com manifesta má-fé).
De outra parte, assinala ALFLEN DA SILVA que “a realidade social passou a exigir uma particular flexibilização na redação e formulação dos tipos penais já logo após a metade do século XX com os problemas e as novas formas jurídicas resultantes da chamada ‘economia de guerra’”.76
Nesse diapasão, as leis penais em branco, ‘cegas’ ou ‘abertas’ (idealizadas por BINDING), cuja exeqüibilidade depende do complemento de outras normas jurídicas ou da futura expedição de certos atos administrativos (regulamentos, portarias, editais),77 têm marcado a moderna dogmática penal.
Além disso, a já aludida ‘individualidade de massas’, ou o que JAKOBS denomina de “possibilidade de contatos relativamente anônimos” (leia-se: aptidão
74 LYRA, Novíssimas..., p. 306-307
75 CERVINI, Raúl. Criminalidad Organizada Y Lavado de Dinero. Belo Horizonte: Del Rey, Coord. José Henrique Pierangeli, Direito Criminal - Coleção JUS AETERNUN, v. 1, 2000, p. 81-82
76 ALFLEN DA SILVA, op. cit., p. XXII 77 HUNGRIA, Comentários..., v. 1, Tomo I, p. 96
para a despersonalização), fomenta a criação de novos crimes de perigo.78
QUEIROZ, no entanto, objeta a utilização de tais figuras, aduzindo que “ao se presumir, prévia e abstratamente, o perigo, resulta que, em última análise, perigo não existe, de modo que se acaba por criminalizar a simples atividade, afrontando- se o princípio de lesividade, bem assim o caráter de extrema ratio (subsidiário) do direito penal. Por isso há quem considere, inclusive, não sem razão, inconstitucional toda sorte de presunção legal de perigo”.79
Ocorre que, na esteira do pensamento de JAKOBS, em uma sociedade de contratos anônimos, os meios de asseguramento cognitivo das vítimas potenciais são simplesmente impraticáveis, o que sem dúvida explica – dentre outros fatores já mencionados – a irrefreável tendência à tipificação de delitos de perigo.80
Em outros termos, para lidar com a complexidade da tomada de decisões em um mundo inseguro, o recurso aos tipos de perigo é uma tendência natural, assim como o uso de uma configuração cada vez mais abstrata ou formalista.81
Enfim, nesta política criminal voltada para prevenção e combate da criminalidade transnacional e para a tutela de uma sociedade de risco, o Princípio da Precaução é cada vez mais usado.
Ainda nesse aspecto, lembra SÁNCHEZ, “nos vemos diante de um modelo de sociedade orientado a uma restrição progressiva das esferas de atuação arriscada”, o que fatalmente enseja o aumento dos tipos omissivos impróprios (ingerência ampliada como tipo penal):
A crescente interdependência dos indivíduos na vida social dá lugar, por outro lado, a que, cada vez em maior medida, a indenidade dos bens jurídicos de um sujeito dependa da realização de condutas positivas (de controle de riscos) por parte de terceiros. (...) Em Direito Penal, isso implica na tendência de exasperação dos delitos de comissão por omissão que incide diretamente em sua reconstrução técnico-jurídica.82
Na realidade, isso não representa propriamente uma novidade na história do Direito Penal pátrio. PIMENTEL, v.g., já assinalara algo similar:
Em um país como o nosso, de baixo nível educacional, de civilização incipiente, onde existe o espírito de competição incondicional, e para onde acorrem – pelas
78 JAKOBS, Ciência do Direito..., p. 33-34
79 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal - Introdução Crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 121 80 SÁNCHEZ, A expansão..., p. 49-50
81 Ibid., p. 31. 82 Id.
possibilidades futuras – os apetites mais diversos e as cobiças mais desenfreadas, é necessário que se atente melhor para este aspecto preventivo dos crimes, fiscalizando-se mais as condutas em si mesmas capazes de conduzirem até ao episódio mais grave.
Assim se manifestaria em todo o seu esplendor a função educativa do Direito Penal e a grandeza do ideal de prevenção dos delitos. Deixar este trabalho de magna importância confiado apenas às teóricas medidas de segurança e à inexpressiva Lei de Contravenções, parece-nos pouco menos que indiferença pela sorte da coletividade.83
Ainda que não seja propriamente uma inovação, diante do novo texto constitucional e dos Princípios que, fundados no Direito Penal iluminista e ‘cidadão’, propugnam pela mínima intervenção, pela estrita legalidade e pela segurança jurídica, é imperioso reconhecer que esse contexto da modernidade traz novas cores à discussão.
Como então entender a forma pela qual estão sendo formalmente estruturadas as novas leis penais em um contexto de maior complexidade em que o Direito se utiliza cada vez mais de conceitos jurídicos indeterminados, cláusulas gerais e remissões dinâmicas?84 Com essa dinâmica de proliferação de leis penais que tentam acompanhar a velocidade das novas demandas, será possível enxergar um Direito Penal que seja efetivamente vivido e legitimado pela sociedade?
REALE ao tratar da efetividade do Direito, leciona que
a sociedade deve viver o Direito e como tal reconhecê-lo. Reconhecido o Direito, é ele incorporado à maneira de ser e de agir da coletividade. Tal reconhecimento, feito ao nível dos fatos, pode ser o resultado de uma adesão racional deliberada dos obrigados, ou manifestar-se através do que Maurice Hauriou sagazmente denomina ‘assentimento costumeiro‘, que não raro resulta de atos de adesão aos modelos normativos em virtude de mera intuição de sua conveniência ou oportunidade. O certo é, porém, que não há normas jurídicas sem um mínimo de eficácia, de execução ou aplicação no seio do grupo. 85
Com apoio em BONFIM e CAPEZ, o Direito Penal estará, logicamente, condenado a ser letra morta se não for vivido pelo povo: “no momento em que a lei se esforça em reprimir uma conduta tida socialmente como não agressiva, ela corre o risco de ser desacreditada”. 86
O reverso desse prisma também merece ser ressaltado.
Isto porque movimentos autodenominados ‘humanitários’ têm propugnado e
83 PIMENTEL, op. cit., p. 163-164
84 ALFLEN DA SILVA, op. cit., prefácio, p. 105 85 REALE, op. cit., p. 112-113
influenciado transformações na legislação pátria de forma absolutamente irracional que, a médio prazo, aumentaram a sensação de insegurança e os clamores por uma política criminal ainda mais severa.
BONFIM, em apertada síntese, simboliza este aspecto, aduzindo que
... os novos movimentos penalísticos querem enxugar a gordura estatal do intervencionsimo nos espaços de liberdade do cidadão, aduzindo que o Estado não suporta a carga das causas penais que recebe à solução, daí as questões de Política Criminal e seus consectários: a descriminalização de certas condutas (face aos costumes da época, retira-se a previsão de tipicidade penal sobre certas infrações); os delitos bagatelares (questão ligada ao princípio da insignificância, de Claus Roxin, que complementa a teoria da adequação social, de Hans Welzel) e a discussão do princípio da oportunidade no processo penal; a despenalização (substituição da pena de prisão por outras sanções punitivas); a desjudicialização (supressão da competência do poder judiciário penal, deslocando-se determinadas ações para apreciação pelas esferas civis ou administrativas) ...87
Algumas das novas regras de Direito, pautadas pela negociação, flexibilização, consenso e pragmática, sob o pretenso argumento da intervenção mínima, procuraram resolver problemas de ineficiência do Estado, seja sob o enfoque preventivo (dentre outros na adoção de políticas públicas), seja sob o enfoque repressivo (alto custo e poucos ‘louros políticos’ na construção de colônias agrícolas, casas de albergado e presídios).
No Brasil, a política do barganing representou a própria banalização da tipificação dos delitos rotulados como ‘infrações de menor potencial ofensivo’. Na prática, é mais cômodo elaborar um termo circunstanciado, ainda que ausentes os elementos do tipo e remetê-lo prontamente ao Poder Judiciário, atolando pautas e gerando a sensação de ineficiência da Justiça. Hoje qualquer ‘se cuida’ se transforma em audiência preliminar por crime de ameaça, banalizando o tipo88 e a Justiça criminal e fomentando a sensação de insegurança.
O que se insere no alargado e desajuizado rótulo de ‘menor potencial ofensivo’ é o que mais atinge a comunidade em seu dia-a-dia: brigas domésticas, de trânsito e de vizinhos; acidentes automobilísticos; ameaças; perturbações do sossego e da tranqüilidade etc.
É evidente que diante da sistematização de um ordenamento jurídico tal
87 BONFIM, Direito Penal..., p. 96
88 DARCY PAULILO PASSOS define o crime de ameaça como “ a manifestação idônea da intenção maléfica”, definição esta que parece inexistir, em regra, no Juizado Especial Criminal (PASSOS, Darcy Paulilo dos. Da Ameaça, Revista Justitia n°22 , 3° Trimestre de 1958)
qual se dá no país, a pena, por si só, não se revela um critério suficiente para definir ‘menor potencial ofensivo’.
Assim, a legislação penal confusa e incongruente (tanto para a menor quanto para a maior ofensividade) alimenta o descrédito da população, aumentando a sensação de impunidade e insegurança. A classe política e os discursos criminológicos de ‘baixo custo’ fomentam novas leis assistemáticas e incongruentes, criando um autêntico círculo vicioso.