Segundo a teoria da prevenção especial (ou prevenção individual), a norma penal se dirigiria a apenas uma parte da sociedade: aos indivíduos que, tendo cometido um ilícito, seriam compelidos a não mais delinqüir.
VON LISZT, considerado o maior expoente desta teoria,29 salientava que a
“função da pena e do direito penal era a proteção de bens jurídicos por meio da incidência da pena sobre a personalidade do delinqüente, com a finalidade de evitar futuros delitos”.30
Sobre o propósito de uma tríplice função da prevenção especial – inocuização, intimidação e correção – classifica-se a prevenção especial em positiva e negativa, divisão que não ganhou a mesma notoriedade em relação à prevenção geral: “a prevenção especial positiva seria representada pela advertência ou ressocialização, enquanto a prevenção especial negativa estaria a ocorrer com a inocuização, temporária ou indeterminada”.31
Ademais, para os teóricos desta corrente, “a intervenção penal serve à neutralização dos ‘impulsos criminosos’ de quem já incidiu na prática de crime, o delinqüente, impedindo-o de praticar novos delitos. Dito mais claramente: fim da
28 GOMES, Luiz Flávio e CERVINI, Raúl. Crime Organizado. Enfoques Criminológico, Jurídico e Político-Criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 44-46
29 QUEIROZ, Direito Penal..., p. 55
30 HASSEMER, Winfried. Três temas de Direito Penal. Porto Alegre: Publicações Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, 1993, p. 27-29
pena é evitar a reincidência. A prevenção de futuros delitos já não se dirige, portanto, à generalidade das pessoas, mas ao infrator da norma em especial”.32
Na feliz síntese de GARCIA, “o direito penal pretende, assim, a conversão do criminoso em homem de bem”.33
Além da moderna escola alemã de VON LISZT, necessário repisar com o auxílio de QUEIROZ, que diversas correntes de pensamento advogaram, ou ainda advogam, essa forma de justificação do direito de punir, mesmo que com outras roupagens: o correcionalismo espanhol (DORADO MONTERO, CONCEPCIÓN ARENAL); o positivismo italiano (LOMBROSO, FERRI, GAROFALO) e, mais recentemente, o movimento de defesa social (FILIPPO GRAMÁTICA e MARC ANCEL), dentre outros.34
Em sua versão mais radical, a teoria da prevenção especial pretende a substituição da Justiça Penal por uma ‘medida social’, cuja tarefa é o saneamento social pela aplicação de medidas terapêuticas, que visam tornar o delinqüente que o torne, por assim dizer, dócil. Tais medidas englobam a segregação provisória ou definitiva e o tratamento ressocializador que lhe anule as tendências criminosas.35
Pode-se identificar aqui a relevância da idéia de medida de segurança. LEVORIN, nesse diapasão, destaca que “a medida de segurança parece ganhar destaque dentro dos ordenamentos jurídicos nas diversas legislações considerando que ‘na prática as penas privativas de liberdade, inclusive severas, não resultaram suficientemente eficazes contra os multirreincidentes; aparece como imprescindível – salvaguardando o princípio da dignidade da pessoa humana e as exigências de legalidade no sentido mais amplo do termo – a aplicação de uma medida de segurança’”.36
Segundo o autor, atendendo a finalidades de defesa social ligada à prevenção especial, seja sob a forma de pura segurança, seja sob a forma de ressocialização,
o destaque das medidas de segurança surgem no momento em que se frustra o conceito de ressocialização da pena e identificam-se várias violências aos princípios da dignidade da pessoa humana e da legalidade. Em decorrência da
32 QUEIROZ, Direito Penal..., p. 53-54 33 GARCIA, op.cit., v. I, Tomo I, p. 72 34 Ibid., p. 53
35 QUEIROZ, Direito Penal..., p. 53-54
36 LEVORIN, Marco Polo. Princípio da Legalidade na Medida de Segurança. Determinação do limite máximo de
falência da pena, a medida de segurança emerge como substitutivo daquela, devendo se pulverizar, porém deve manter um jugo profundo com as exigências do princípio da legalidade e dos seus corolários. 37
No mesmo esteio, adverte JAKOBS que
una breve consideración de las estadísticas de reincidencia desde finales del siglo pasado hasta el dia de hoy enseña que – al menos en el Derecho penal de adultos – no existe uma relación positiva entre la pena de las características que son habituales y algún tipo de efecto preventivo-especial, prescindiendo del mero efecto de aseguramiento respecto de aquel que está encerrado en el cárcel.38
A teoria, contudo, não passou incólume a críticas.
HASSEMER, v.g., salienta que o problema dessa concepção é que, em determinados casos, poderá se chegar à obtenção de penas indefinidas e indeterminadas, uma vez que enquanto não estiver apto ao retorno à sociedade, o delinqüente dela ficará afastado.39
Ainda segundo HASSEMER, apesar da feição suave e discreta da teoria da ressocialização, as justas críticas à ‘prevenção especial’, começam pela indagação sobre o fim a ser atingido: “uma vida exterior conforme ao Direito (ou só conforme ao Direito Penal?), uma ‘conversão’ também interna, uma ‘cura’, um consentimento com as normas sociais/jurídicas/penais de nossa sociedade?”.40 E conclui:
Como meio utilizado pelo Direito Penal e em íntima ligação com a execução penal, a ressocialização constitui uma atividade compulsória para o paciente, um tratamento imposto, uma tentativa de arrebatar o preso não apenas no corpo, mas também na alma e mais: almeja exorcizar seu estilo de vida e seus modelos de comportamento específicos da classe baixa a que pertence. Se a tudo isto se acrescenta que respeitáveis representantes da idéia da ressocialização acabam propugnando a pena de duração incerta (porque o término da pena deve ser calculado em sintonia com as teorias da socialização, com base no concreto êxito da recuperação, e não com base no abstrato princípio da proporcionalidade), de duvidosa constitucionalidade, e se, por fim, se lança o olhar sobre todo panorama que se descortina sobre pano de fundo da incerta eficácia da recuperação na execução penal, então fica difícil compreender por que razão a ideologia da recuperação não atravessou imune a era do Direito Penal voltado para as conseqüências.41
QUEIROZ, por sua vez, ressalta que uma primeira observação a fazer acerca dessas teorias refere-se aos seus limites. Para ele, “elas já pressupõem a
37 Id.
38 JAKOBS, Günther. Sobre la teoría de la pena. Bogotá: Cuardernos de Conferencias y artículos n° 16, Univesidad Externado de Colômbia – Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofia del Derecho. Trad. Manuel Cancio Meliá, 1998, p. 13-14
39 HASSEMER, Três Temas..., p. 29 40 Ibid., p. 39-40
existência de normas penais vigentes e, mais ainda, a infração dessas normas por alguém em particular. Portanto, a prevenção especial não pode operar como a geral, no momento da cominação penal, mas só na execução da pena (...) Por isso é que não são propriamente teorias do direito penal, mas mais exatamente, teorias da execução penal.”42
Ainda sob o mesmo aspecto, QUEIROZ exemplifica que o autor de furtos sucessivos (reincidente), embora de pouca importância social, poderia ser submetido a uma longa medida de segurança (ou pena) por ser considerado perigoso, ao passo que um homicida ocasional poderia sofrer uma pena mínima (ou nenhuma pena), face a sua não-perigosidade. Afinal, “para essa teoria, decisivo não é o fato em si, mas o seu autor, uma vez que o fato é sintoma da temibilidade do agente”.43
Ademais, segundo HASSEMER,
enquanto apenas se especula sobre esses efeitos e continuamente se lança mão do surrado argumento ‘nada funciona’, a idéia da ressocialização se transforma em moeda de troca de qualquer política de segurança pública e da respectiva ideologia. Na Escandinávia, nos Estados Unidos, menos espetacularmente também entre nós, ela primeiro se apresenta como panacéia, um verdadeiro salvo-conduto para a solução de todos os problemas da criminalidade e, pouco depois, converte- se no charlatão, que subtraiu dos presos e da sociedade tempo de vida e dinheiro.44
SÁNCHEZ, com o mesmo tom crítico, faz a seguinte reflexão:
Na verdade, se não é possível diferenciar o sujeito delinqüente do não-delinqüente por razões de personalidade e de ambiente, senão apenas que o primeiro comete o delito porque o complexo de motivos determina que essa seja a solução mais vantajosa para ele, então a ressocialização – que parte da idéia de que o autor do delito mostra uma conduta desviada e algum gênero de patologia – evidentemente não tem sentido. Se o tem, ao contrário, teria sentido a inocuização (incapacitation), como vantagem adicional da imposição da pena, uma vez que o delinqüente fica impedido, durante o tempo que a sofre, de cometer delitos (ao menos fora da prisão).45
A prevenção especial tornou-se, portanto, a bandeira do positivismo criminológico, “daquelas tendências que negando ou prescindindo de um enfoque ético da personalidade humana, examinaram somente os fatos naturalísticos do crime com a conclusão de que é sempre a expressão de uma personalidade ‘anormal’; que deve ser possivelmente corrigida pela sanção a fim de que se chegue
42 QUEIROZ, Direito Penal..., p. 53-54 43 Ibid., p. 56
44 HASSEMER, Três Temas..., p. 39-40
45 SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. Eficiência e Direito Penal. São Paulo: Manole. Coleção Estudos de Direito Penal, v. 11, Trad. Maurício Antonio Ribeiro Lopes, 2004, p. 49-50
à recuperação do réu com o beneficio, não apenas individual, mas também social”.46
O campo da prevenção especial é o da periculosidade, não o da culpabilidade e, portanto, “atua onde se possa deduzir, de um complexo de condições subjetivas, que um indivíduo poderá ser causa de crimes, mas não se encontra onde impera a exigência da retribuição que pretende fazer sentir ao réu o que significa violar a lei”.47
É necessário registrar, desde já, que JAKOBS descreverá sua teoria do ‘Direito Penal do Inimigo’ com uma feição assemelhada ao positivismo, ao ‘Direito Penal do autor’ e à finalidade de prevenção especial negativa da pena (inocuização). Segundo seus críticos, essa teoria representará a retomada de elementos do Direito Penal do autor e da adoção de critérios da prevenção especial para justificar o tratamento diferenciado daquele que se porta como ‘inimigo da sociedade’.
Contudo, para chegar a esta construção, JAKOBS parte do funcionalismo sistêmico, uma reconstrução da teoria do delito intimamente ligada à teoria da pena por ele preconizada: a ‘prevenção geral positiva’.