A ideia de que os atos processuais praticados pelas partes possuem condições específicas para serem admitidos no processo estão vinculadas à ideia de
118 ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. Manual de Direito Processual Civil. 16 ed. Editora São
preclusão para que o andamento do processo seja ordenado, seguro e coeso. Todavia, também está ínsita nesta mesma ideia que os pressupostos da preclusão dos atos das partes possuem características semelhantes aptas a distingui-las da preclusão dos atos do juiz.
Na lição de Riccio, citado por Heitor Vitor Mendonça Sica, a preclusão dos ônus processuais das partes possuem quatro pressupostos: “(a) a existência de uma faculdade processual; (b) a limitação a seu exercício imposto pela lei; (c) a ineficácia da atividade praticada após o advento da preclusão e (d) o poder-dever do juiz de declará-la” 119.
Com efeito, as faculdades processuais seguem em uma primeira análise o preceito de liberdade segundo o qual todos podem fazer ou deixar de fazer salvo restrição legal ou contratual. Neste sentido, as faculdades processuais seriam objeto de ampla liberdade das partes, restritas apenas pelo que a lei ou o próprio compromisso contratual – que posteriormente analisaremos sob o viés do compromisso arbitral - definirem como limitação.
Ocorre que tais faculdades processuais devem existir para cumprir a um propósito: o exercício do devido processo legal para atingir o término da lide. O processo existe para um único fim – o de chegar-se à conclusão de mérito decidindo a causa e extinguindo a lide por meios razoáveis e justos – e da mesma forma esta liberdade de prática de atos processuais também está limitada sob o aspecto finalístico.
Estas limitações possuem diversos aspectos e circunstâncias (como requisitos de forma, de tempo e de lugar), mas encontram na preclusão um requisito processual de validade negativo.
Quando se pensa nas normas relativas ao processo, possível admitir normas de caráter dispositivo (conforme a vontade das partes) e normas de caráter cogente (que impõe aplicabilidade). As normas relativas à preclusão devem ser seguidas independentemente de convenção entre as partes, notadamente em razão do fundamento jurídico que estão atreladas. Neste sentido, afirma Antonio Alberto Alves Barbosa:
(...) predominam no processo as normas obrigatórias, às quais Chiovenda dá o nome de cogentes ou absolutas.
Dentre estas situam-se as que regulam a preclusão, que é o imperativo processual de que decorre a necessidade de todos os atos e faculdades serem exercidos no momento e forma apropriados, de modo a imperar a ordem e a lógica processuais.
Do que ficou dito, verifica-se que interessam mais ao processo do que particularmente às partes, cuja igualdade de direitos visam garantir.
São, pois, normas obrigatórias e de caráter público.120
Os pressupostos processuais são requisitos de existência ou validade para que o processo alcance sua finalidade – a de decidir o mérito – com razoabilidade. A ausência destes requisitos gera a extinção da ação sem julgamento do mérito (art. 267, inciso IV do Código de Processo Civil e correspondente art.485, inciso IV do Novo Código de Processo Civil).
Estes pressupostos processuais devem ser aferidos constantemente e devem estar presentes em todos os atos processuais, pois nas palavras de Eduardo Arruda Alvim, são: “ditos pressupostos processuais de validade, para existir validade, isto é, conforme ao sistema e inteiramente apta à realização dos fins que lhe são próprios”121.
A preclusão constitui pressuposto processual negativo eis que sua existência impede a prática de novos atos de mesmo conteúdo. Isto não significa dizer que a prática de novos atos contrários à preclusão constituam vícios insuperáveis à condução válida do processo. Nem mesmo os tradicionais pressupostos processuais negativos extrínsecos possuem o condão de gerar tamanha nulidade. Thereza Alvim explica com precisão em relação à litispendência: “o vício poderá ser superado, se a ação proposta em segundo lugar tiver sua decisão transitada em julgado antes da decisão da ação proposta em primeiro.”122. Esta lição foi incorporada pelo Superior
Tribunal de Justiça inclusive para análise da coisa julgada, na medida em que cria a distinção entre os pressupostos processuais negativos e a nulidade deles.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que havendo coisa julgada de uma mesma lide na qual já existia coisa julgada, prevalece a
120 BARBOSA, Antônio Alberto Alves. Da preclusão processual civil. 2ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994, p. 89.
121 ARRUDA ALVIM, Eduardo. Direito Processual Civil. 5. Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2013, p. 188.
122 THEREZA ALVIM. O Direito processual de estar em juízo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996,
segunda, que apesar de se desenvolver com um pressuposto de invalidade, formou a coisa julgada sem que esta invalidade fosse suscitada. Assim afirma o tribunal:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
SERVIDORES PÚBLICOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE ALEGAÇÃO DE COISA JULGADA. 26,05%. LIMITAÇÃO TEMPORAL DO REAJUSTE. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A Constituição Federal estabelece no art. 5º, XXXVI, a intangibilidade da coisa julgada pelo legislador como uma das garantias fundamentais, tendo em vista o respeito ao princípio da segurança jurídica. 2. A segunda sentença proferida em afronta a uma primeira coisa julgada, contra a qual não foi ajuizada ação rescisória, é juridicamente existente, constituindo um novo comando jurisdicional. A adoção desse entendimento, outrossim, não resultará no recebimento em dobro das diferenças pleiteadas pela recorrida, na medida em que a satisfação da obrigação judicialmente reconhecida implicará sua extinção, nos termos do art. 741, VI, do CPC. 3. Se a sentença que embasa o título exeqüendo não determina a limitação temporal do reajuste de 26,05% a dezembro/1989, não pode tal restrição ser discutida em execução de sentença, sob pena de ofensa à coisa julgada. Precedentes. 4. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 604880/SE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2007, DJ 11/06/2007 p. 347)
O artigo 267, inciso IV do Código de Processo Civil não faz alusão apenas aos pressupostos de validade do início da relação jurídica processual, mas também do desenvolvimento regular da demanda. Implica-se em reconhecer que os atos processuais especificamente considerados durante todo o processo devem ter seus requisitos adequadamente preenchidos sob pena de nulidade destes atos.
Heitor Vitor Mendonça Sica explica com precisão:
(...) para cada ato processual em si considerado devem concorrer seus respectivos pressupostos processuais, que não se confundem com os da demanda (ato inicial do processo). Ou seja, os demais atos praticados no processo, tanto pelo autor como pelo réu, devem preencher os seus pressupostos processuais específicos, independentemente daqueles cuja
falta pode implicar em extinção do processo sem análise do mérito.123
O exemplo, dado pelo supracitado autor e aqui meramente reproduzido, diz respeito à capacidade postulatória das partes, aferida pela procuração a advogado apto. Não apenas para propor ou contestar a ação é necessária a devida capacidade postulatória, mas para todos os atos como produzir provas ou recorrer será necessária a devida representação por advogado regularmente constituído.
Da mesma forma, a preclusão age sobre os atos das partes, criando vedações com natureza de pressupostos processuais negativos pois constituem
fatos impeditivos ou extintivos das faculdades processuais das partes, que implicam na invalidade dos atos praticados contra a preclusão e consequente desconsideração dos efeitos pretendidos pelos atos.
Falamos em invalidade sabendo que o tema é controvertido. Heitor Vitor Mendonça Sica defende ser hipótese de ineficácia (ou inadmissibilidade) afirmando:
(...) afastamos inteiramente a idéia (sic) de nulidade da órbita da preclusão de atos processuais, pois, quando o ato da parte é praticado depois de ter se operado a preclusão do direito respectivo, ocorre sua inadmissibilidade e não nulidade. O ato não será nulo também porque não há necessidade que outro, regular, se produza em seu lugar (como sucede com os atos do juiz e seus auxiliares); simplesmente a lei impede aquele ato de provocar os efeitos que a parte almejava quando o praticou (a lei reputa-o ineficaz
apenas, não inválido).124
Diferentemente pensa Teresa Arruda Alvim Wambier, que atribui ao ato praticado contra a preclusão a condição de ato nulo ou anulável:
(...) remanesce, no entanto, a dúvida: ainda que inadmissível, uma vez praticado o ato, qual o seu regime jurídico ? Da nulidade ou da anulabilidade ? Ou teriam os atos inadmissíveis um regime próprio ? Parece-nos que não. Talvez a melhor forma de se encontrar um regime jurídico para os atos inadmissíveis seja a de classificá-los segundo as categorias de inexistentes, nulos e anuláveis, conforme a natureza da regra que tenha sido infringida.125
Em nossa opinião, com razão a i. autora, pois os planos da existência, validade e eficácia constituem categoria jurídica aplicável a todos os fatos e atos jurídicos, inclusive aos atos processuais.
Com efeito, afirma-se que no plano da existência estão os fatos jurídicos, assim considerados relacionados a elementos essenciais de existência. No plano de validade estão os atos jurídicos (fatos jurídicos praticados por seres humanos) em conformidade com requisitos de validade prescritos em lei. Já no plano da eficácia, a lei não nega a existência ou validade, mas restringe os efeitos dos atos em razão de elementos acidentais ao ato. Trata-se de classificação de Pontes de Miranda, conforme lição de Antônio Junqueira Azevedo126, para fatos e atos do direito civil
mas que por sua coerência lógica poder-se-iam serem aplicados aos atos do processo civil.
124 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Preclusão Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, 157-158.
125 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades da Sentença. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 137-138.
126 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio Jurídico. Existência, validade e eficácia. 4ª ed. São Paulo:
A fórmula matemática do renomado autor é inconfundível:
(...) fato jurídico, primeiro, é; se é, e somente se é, pode ser válido, nulo, anulável, rescindível, resolúvel etc.; se é, e somente se é, pode irradiar efeitos, posto que haja fatos jurídicos que não os irradiam, ou ainda não os irradiam.127
A validade do ato decorre do adequado preenchimento de seus elementos previstos em lei, sendo o ato nulo decorrente de um defeito em sua constituição. Nem todo ato defeituoso gera a nulidade, se passível de convalidação ou não gerar prejuízo (art. 250 do Código de Processo Civil e correspondente artigo 283 do Novo Código de Processo Civil).
A eficácia dos atos decorre naturalmente de sua produção válida, mas em algumas circunstâncias acidentais a eles a lei retira a sua eficácia. No direito civil ocorre com as hipóteses de condição, termo ou encargo.
Neste sentido, corrobora Fredie Didier Jr.:
A validade de um ato deve ser examinada contemporaneamente à sua formação. O ato jurídico pode nascer defeituoso. A invalidade é sempre decorrência de um problema congênito. O defeito pode estar no próprio ato (cláusula abusiva de um contrato, por exemplo) ou ser anterior a ele (coação, dolo, erro etc.), mas jamais pode ser posterior ao ato. Se o ato jurídico é válido, os fatos que lhe sejam supervenientes afetarão a sua existência ou a sua eficácia, não a sua validade. A resolução e a revogação, por exemplo, são causas de extinção de atos jurídicos por fatos
supervenientes à sua formação.128
A preclusão (temporal, lógica e consumativa) constitui em pressuposto negativo de validade, pois conforme prescrição legal, devem os atos processuais serem praticados no seu correto tempo, não serem contraditórios e nem serem repetitivos. Esta prescrição incide na própria validade dos atos porquanto correspondente aos requisitos de adequada produção dos atos conforme as prescrições legais.
Com efeito, ato praticado contrariamente à preclusão gera a invalidade deste ato, porquanto praticado em desconformidade com os requisitos prescritos em lei. O mesmo vale para a decisão que deixa de declarar a ineficácia (ou reconhece a
127 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 4 a . ed. São Paulo: RT,
1983, t. 1, introdução, n. 9, p. XX.
128 DIDIER JR., Fredie. A invalidação dos atos processuais no processo civil brasileiro. Disponível em:
<http://www.frediedidier.com.br/artigos/a-invalidacao-dos-atos-processuais-no-processo-civil brasileiro>. Acesso em 06 abr. 2015, p. 3.
produção de efeitos de ato ineficaz) ou a decisão que reconhece a ineficácia de ato válido, pois tais decisões contem nulidade procedimental (error in procedendo).