Ao enunciar os princípios processuais entre os direitos e garantias fundamentais, a Constituição de 88 ofereceu valiosa contribuição para a ampliação dos procedimentos voltados para garantia da efetiva tutela de proteção dos direitos fundamentais, entre eles, os da personalidade. Pode-se mesmo assegurar que as alterações ocorridas no estatuto processual após 1988, decorreram dessa contribuição constitucional.
A título ilustrativo, aponte-se as alterações dos artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil, responsáveis por substanciais mudanças no sistema do Código de processo Civil. A autorização no sentido de que o juiz poderá proferir decisão provisória satisfativa e, ao comando de técnica de cognição sumária, juízos de probabilidade e verossimilhança, serve como significativo exemplo.
De igual modo, a efetivação de tutela específica ou a obtenção de resultado prático equivalente, poderá ser determinada pelo juiz. Este, de ofício, poderá adotar as medidas que se afigurem necessárias visando, por exemplo, buscas e apreensões, possíveis remoções de pessoas ou coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, requisições e reintegrações, entre outras providências, como a imposição de multa diária com vista ao cumprimento de obrigação.
A verdade é que os atuais procedimentos buscam atender ao clamor geral de que os métodos de atuação do judiciário se tornem mais eficazes, mais produtivos. A propósito, oportuno destacar a diferenciação entre processo e procedimento, ressaltando que este último, expressa a própria atuação em juízo ou os atos que dão curso a uma demanda.
Com a precisão que o caracterizava, o sempre lembrado Pedro Nunes170 definia procedimento como o “Conjunto dos atos pelos quais se ordenaram e exercitaram, mediante certas regras legais, os meios necessários para instruir a causa ou restabelecer uma relação jurídica controvertida”. Conceito esse que permaneceu íntegro ao longo dos anos e, até hoje, é repetido pelos dicionaristas modernos.
Em verdade, a definição jurídica de procedimento não diverge do sentido vernacular da palavra, pois exprime uma atuação em juízo ou curso de uma demanda. Atuação que tanto se refere ao autor como ao réu ou ao juiz, desde que exprima o movimento da ação. Neste sentido o procedimento judicial além de ordinário e executivo pode ser especial, nesse caso, quando age-se, de forma especial ou particular, diferentemente, do que ocorre no procedimento monitório, quando, ao contrário de um movimento da demanda, tem-se um convite ou uma advertência, um aviso ou uma reclamação, formulado em requerimento objetivando que outra pessoa dele se desincumba ou cumpra, quando for o caso.
Um dos autores que melhor leciona em prol dessa distinção (processo x procedimento) é Carlos Roberto Magalhães171, didático ao expor que:
O processo difere do procedimento. Aquele se conceitua como uma direção de movimento; como a soma dos atos que se realizam para a composição do litígio, e o procedimento a ordem e sucessão de suas realização. (...) A noção de processo é essencialmente teleológica; a de procedimento é de índole formal. Enquanto o primeiro se caracteriza pelo conjunto de normas de direito formal disciplinando o desenvolvimento dos litígios desde o seu início até a prolação da decisão final, o último, pela particularização dessas normas a cada etapa ou situação processual prevista no sistema do Código. Em suma, enquanto o processo engloba a sucessão completa da etapas de um litígio, o procedimento se refere, particularizadamente, a cada uma dessas etapas, formando cada qual uma unidade (...).
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170 – NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1952. p. 661. 171 – MAGALHÃES, Carlos Roberto. Repertório Processual. 5. ed. Rio de Janeiro: Didática. p. 471.
É exatamente a nova dinâmica e revitalização dadas ás diversas etapas do litígio, tal como define Roberto Magalhães, que tem provocado essa salutar feição da tutela protetiva dos direitos da personalidade. Conforme já demonstrado o princípio da efetividade é compreendido como instrumento capaz de fazer com que as normas jurídicas, dotadas de eficácia formal, sejam implementadas, integrando, assim, o campo fático. Não ocorrendo essa implementação, vazio se torna o mundo fenomênico. Daí a proposição de Giovanni Sartori172, no sentido de que se faz necessária, com vista a esta efetivação, uma “engenharia constitucional”.
Ao que antes se observou, essa engenharia imprimida pela ordem constitucional, já se faz presente. Basta ver o quanto tem evoluído a instrumentalidade do processo em decorrência de uma inspiração constitucional voltada para o atendimento de uma nova realidade sócio-jurídica. Ou seja, hoje mais do que nunca, os procedimentos legalmente adotados no curso de uma demanda, tem procurado cumprir a primordial vocação do processo que é a de servir de instrumento á efetiva realização do justo.
Conforme lembra Ada Pellegrini Grinover173, atualmente se tem assegurada uma verdadeira forma de acesso á justiça, já que o princípio da inafastabilidade do controle judicial compreende também uma proteção estatal tempestiva, efetiva e adequada “contra qualquer forma de denegação de tutela”.
Por oportuno, pode-se concluir, assegurando que assim como havia um direito antes de KELSEN174 (que, através de sua teoria pura do direito foi o responsável pelo refinamento
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172 – SARTORI, Giovanni. A política. Brasília: Editora da Universidade de Brasília, 1980, passim.
173 – GRINOVER, Ada Pelegrini. Ética, abuso do processo e resistência ás ordens judiciais. Revista de Processo, vol 102, Mar-Jun. São Paulo: RT, 2001, p. 220.
174 - KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 3. Ed. Trad. Cretella Júnior e Agnes Cretella. São Paulo: revista dos Tribunais, 2003.
técnico do positivismo jurídico) e um outro posterior a ele, do mesmo modo pode-se afirmar que havia um direito (inclusive processual) da personalidade antes da Constituição de 88 e um outro, posterior a esta mesma Lei Fundamental.