O Direito Administrativo115 tem características próprias: é direito público, conjunturalmente mutável, recente, fragmentário, intencionalmente lacunar e aberto e parcialmente codificado.
114 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed. revista e atualizada nos termos
da Reforma Constitucional - até a Emenda Constitucional n. 39, de 19.12.2002. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 635.
115 Todas as transcrições deste subitem III. 3 são extraídas de SOUSA ,Marcelo Rebelo de; MATOS, André
Salgado de. Direito Administrativo Geral – Introdução e princípios fundamentais. 3ª ed. Portugal: D. Quixote, 2010. p. 64. Tomo 1. pp. 58-61. Especificamente sobre a característica sobre a ausência de codificação, discorrendo sobre a pluralidade de métodos de estudo do direito, José Cretella Júnior registra que “Ao contrário dos diversos ramos da ciência jurídica, em geral contemplados com seus respectivos códigos – Código Civil, Código Comercial, Código Penal, Código de Processo Civil, Código de Processo
Penal – isola-se estranhamento o direito administrativo por não oferecer até o presente, salvo raríssimas
exceções, aliás discutidas pelos doutrinadores, o correspondente Código Administrativo” (CRETELLA JÚNIOR, J. Tratado de direito administrativo. Vol. I - Teoria do direito administrativo. 2ª ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 335).
A caracterização como direito público o distingue do direito privado, e o critério de diferenciação é o do interesse: “ele incide sobre um objecto – a função administrativa – dominado pela ideia de prossecução do interesse público”. Assim nem o critério da natureza dos sujeitos, nem o critério de sua posição são suficientes para se explicar este ramo do direito.
Diz-se que o Direito Administrativo é conjunturalmente mutável porque ele depende das concepções e das estruturas políticas, econômicas, sociais e culturais de seu tempo. E mais, “é ainda vulnerável a mutações acerca da interpretação do interesse público nos sucessivos momentos históricos, dentro da margem não tolhida pela Constituição (por exemplo, uma mesma Constituição instituidora de uma economia de mercado é compatível com opções legislativas por um sector público forte, por uma privatização formal de seguimentos da administração pública ou pela sua privatização material num regime de regulação, cada uma delas implicando um direito administrativo substancialmente diferente)”.
Seu caráter de recenticidade, baseia-se no fato de se concebê-lo como “um produto” da Revolução Francesa. “Constituindo hoje dado assente que o direito administrativo liberal não rompeu integralmente com a ordem jurídica do antigo regime, sendo mesmo detectáveis alguns pontos de continuidade (...) , a Revolução Francesa marca o momento fundacional do direito administrativo moderno e um entendimento radicalmente novo dos seus sentidos e alcance, em contraste flagrante com os vários ramos do direito privado, particularmente como direito civil, cuja matriz fundacional básica se reconduz directa e, nalguns institutos e regimes jurídicos, ininterruptamente ao direito romano de há mais de dois mil anos.
Como consequência da juventude – pouco mais de duzentos anos – o direito administrativo é ainda muito marcado pelas suas origens, existindo institutos e regimes jurídicos, bem como concepções doutrinárias, apenas compreensíveis à luz da história. Cabe à doutrina exercer a sua atenção sobre tais situações, de modo a discernir se se trata de legados aceitáveis do passado ou de ideias que só mediante repetição acrítica sobreviveram à inevitável mutabilidade da realidade social e do direito que a regula (e que, compreendida a sua essência, poderiam mesmo vir a revelar-se antagônicas em relação a modelo de administração pública vigente)”.
O que não dizer de sua natureza fragmentária. A propósito, muito de suas contradições e paradoxos parecem advir desta sua característica.
Se se conceber que o Direito Administrativo historicamente conviveu com a possibilidade de margens de liberdade de atuação do administrador público, denominado discricionariedade, bem se pode imaginar a luta travada entre os que exerciam o poder e aqueles que deveriam se submeter a ele. Luta esta que, em parte, se baseava na ausência de regulamentação precisa para o agir administrativo.
Sobre esta fragmentariedade, os portugueses Marcelo Rebelo de Souza e André Salgado de Matos afirmam: “Isto significa que [o direito administrativo] não regula de forma rigorosamente (mas apenas tendencialmente) global o exercício da função administrativa. Por outras palavras, o direito administrativo regula fragmentos do seu objecto e não a sua totalidade. Historicamente, a fragmentariedade do direito administrativo explica-se pela circunstância de ter surgido mediante um processo de lenta emancipação em relação ao direito privado, então o direito comum; todavia, de um direito especial ou mesmo excepcional em relação ao direito comum, o direito administrativo evolui para um verdadeiro direito comum da função pública (...). Sem prejuízo da aplicação do direito privado a alguns segmentos da função administrativa, a fragmentariedade do direito administrativo tem actualmente mais que ver com o permanente surgimento de novos sectores da vida social carentes de regulação, ao qual o legislador não consegue muitas vezes responder senão com atraso, imperfeitamente, amiúde através de regimes jurídicos esparsos. Enquanto a consequência tradicional da fragmentariedade era a aplicação subsidiária do direito privado, hoje em dia ela só é admitida muito restritivamente”.
Outra característica deste novo ramo do direito, é ser intencionalmente lacunar e aberto, e que parece ter íntima relação com a característica anterior. Ela “decorre da flexibilidade das diferentes configurações do interesse público nos casos concretos. Tornando-se impossível antecipar integralmente tais configurações, as normas de direito administrativo muitas vezes deixam propositadas margens de liberdade à administração pública (e aos demais entes incumbidos da prossecução da função administrativa) quer na fixação de pressupostos da sua actuação, quer na definição dos seus efeitos. Tais margens de liberdade traduzem-se no carácter lacunar da previsão de normas jurídicas e na abertura da sua estatuição (...) Quando actue no exercício de uma liberdade legalmente conferida, a administração pública encontra-se limitada pelos princípios e pelas regras jurídicas vigentes, impendendo sobre ela um dever de recondução valorativa das suas decisões à unidade do sistema jurídico”.
Por fim, mas não menos importante, assunto de muitos escritos de Direito Administrativo, é o fato de que este ramo do direito é “apenas parcialmente codificado”, característica esta que de alguma forma tem origem nas características acima mencionadas. Estas seis características do Direito Administrativo, por certo, são antecedentes que também parecem inspirar o advento do princípio de impessoalidade.