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O direito fundamental de acesso à justiça atrelado à cláusula constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional – a impossibilidade de a lei afastar do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito – está previsto no art.5º, XXXV, da Constituição Federal. Esse direito objetivo, reconhecido expressamente pela Constituição, não impõe somente a

92 _{Esclarece Arlete Inês Aurelli “que não se pode admitir que a tutela jurisdicional seja prestada de qualquer maneira, com}

desapego total à forma, deixando de lado a garantia de um processo justo apenas para obtê-la de forma célere. Muitas vezes ‘a pressa é inimiga da perfeição’. Justiça efetiva não significa apenas justiça rápida. Parece-me que buscar a razoável duração do processo é tarefa muito mais árdua e complexa do que simplesmente pretender obter um processo célere apenas com o enxugamento de incidentes e técnicas processuais garantidores do acesso à Justiça e do contraditório e ampla defesa. Buscar a razoável duração do processo significa primar pela eficiência da prestação da tutela jurisdicional, mas em função disso não se pode colocar em risco a segurança jurídica”. (AURELLI, Arlete Inês. A função social do processo e da jurisdição. In: (Coord.). YARSHELL, Flávio Luiz; ZUFELATO, Camilo 40 anos da teoria geral do processo no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2013, p.132).

possibilidade de ingresso à ordem jurídica, mas sim um acesso à ordem jurídica justa e eficaz.93

O direito do acesso à justiça foi assegurado constitucionalmente sob a égide do Estado Liberal, com correspondência, quase que exclusivamente, ao acesso ao Poder Judiciário, sem nenhuma preocupação se ao final do processo a parte teria, efetivamente, tutelado o seu direito. Tratava-se de uma visão estritamente formal do acesso à justiça, como mero contraponto à institucionalização do poder político e à subsequente vedação, imposta pelo Estado, à autotutela. Conforme afirma Mauro Cappelletti, o “direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar a ação”.94

Como decorrência da evolução das formas de Estado adotadas pelos países, o direito de acesso à justiça enfrentou grandes evoluções, sendo de maior conhecimento os três movimentos ou “ondas”, como adotado por Mauro Cappelletti, em que o direito de acesso à justiça deixou de ser mero direito formal de propor ou contestar ação.

O recente despertar de interesse em torno do acesso efetivo à Justiça levou a três posições básicas, pelo menos nos países do mundo Ocidental. Tendo início em 1965, estes posicionamentos emergiram mais ou menos em sequência cronológica. Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – a primeira “onda” desse

movimento novo – foi a assistência judiciária; a segunda dizia a respeito às

reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses

“difusos”, especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor; e o

terceiro – e mais recente – é o que nos propomos a chamar simplesmente “enfoque

de acesso à justiça” porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito

além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao

acesso de modo mais articulado e compreensivo.95

Para Mauro Cappelletti, a primeira onda de evolução do direito de acesso à justiça se deu com a concessão da assistência judiciária aos menos favorecidos, uma vez que “fatores como diferenças entre os litigantes no acesso prático ao sistema, ou a disponibilidade de recursos para enfrentar o litígio, não eram sequer percebidos como problemas”.96

Com a possibilidade de acesso à justiça sem a condicionante do pagamento das custas judiciais, a justiça deixou de ser obtida somente por aqueles que tinham condições de

93 _{WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.). Participação e}

processo. São Paulo: RT, 1988, p.135.

94 _{CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002, p.9.} 95 _{CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002, p.31.} 96 _{CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002, p.10.}

enfrentar os custos,97 logo, o fenômeno da assistência judiciária foi o primeiro passo para o efetivo acesso à justiça.98

A primeira destas “ondas de acesso à justiça” volta-se à criação de condições para propiciar o acesso à justiça aos pobres. A preocupação aqui espelhada repousa, fundamentalmente, na criação de mecanismos para que todos os cidadãos, independentemente de suas condições econômicas ou financeiras, tenham acesso ao “serviço judiciário” no sentido de que tenham condições concretas de requerer a proteção judicial (a tutela jurisdicional) nos casos em que ela se faz necessária e indispensável. É neste contexto que surgem as defensorias públicas, as leis de assistência judiciária gratuita e outras iniciativas similares.

[...]

O norte seguro desta “primeira onda de acesso à justiça” repousa na descoberta dos mecanismos de viabilizar a representação de direitos de pessoas que, de outra forma, ficariam excluídas, por completo, verdadeiramente marginalizadas, da proteção jurisdicional.99

Superada a dificuldade de acesso à justiça dos pobres, a segunda onda do efetivo acesso à justiça ocorreu com a “representação dos interesses difusos, assim chamados os interesses coletivos ou grupais, diversos daqueles dos pobres”,100 _{ocasião em que o}

processo deixou de ser visto apenas entre duas partes, permitindo que indivíduos ou grupos atuassem em representação dos direitos difusos.101

A segunda “onda de acesso à justiça” delineada por Cappelletti relaciona-se com a proteção judicial do que é chamado de “direitos e interesses difusos”, assim entendidos aqueles direitos e interesses que, diferentemente do que sempre se constatou ao longo da evolução do próprio, não se encontram “subjetivados” ou “individualizados” em alguém. Trata-se, muitas vezes, de direitos e interesses que sequer têm aptidão de fruição individualizada, assim como se dá, por exemplo, com o meio ambiente ou com a moralidade administrativa. A característica desta “onda de acesso à justiça” repousa na constatação de que os modelos de tutela jurisdicional sempre se prenderam a uma espécie de “direito” e “interesse” individual, pessoal, subjetivado, em que o reconhecimento do direito de um exclui necessariamente o do outro.102

97 _{CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002, p. 9.}

98 _{Cite-se: “Medidas muito importantes foram adotadas nos últimos anos para melhorar os sistemas de assistência judiciária.}

Como consequência, as barreiras ao acesso à Justiça começaram a ceder. Os pobres estão obtendo assistência judiciária em números cada vez maiores, não apenas para causas de família ou defesa criminal, mas também para reivindicar seus direitos novos, não tradicionais, seja como autores ou como réus”. (CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002, p.47).

99 _{BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. v.1.}

5.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.87.

100 _{CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002, p.49.} 101 _{Sobre o tema: “Interesses ‘difusos’ são interesses fragmentados ou coletivos, tais como o direito ao ambiente saudável, ou}

à proteção do consumidor. O problema básico que eles apresentam – a razão de sua natureza difusa – é que, ou ninguém tem direito a corrigir a lesão a um interesse coletivo, ou o prêmio para qualquer indivíduo buscar essa correção é pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ação”. (CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002, p.260).

102 _{BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil.}

A terceira onda do direito de acesso à justiça é denominada por Mauro Cappelletti como “o enfoque do acesso à Justiça”,103 _{e ocorreu no Estado do Bem-Estar}

Social. Em razão das novas concepções sociais e anseios da sociedade, o acesso à justiça deixou de ser apenas o acesso ao Poder Judiciário e passou, então, a sofrer adjetivações, uma vez que deve ser célere, efetivo e adequado.

Esse enfoque encoraja a exploração de uma ampla variedade de reformas, incluindo alterações nas formas de procedimento, mudanças na estrutura dos tribunais ou a criação de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juízes quanto como defensores, modificações no direito substantivo destinadas a evitar litígios ou facilitar sua solução e a utilização de mecanismos privados ou informais de solução dos litígios. Esse enfoque, em suma, não receia inovações radicais e compreensivas, que vão muito além da esfera de representação judicial. Ademais, esse enfoque reconhece a necessidade de correlacionar e adaptar o processo civil ao tipo de litígio. Existem muitas características que podem distinguir um litígio de outro. Conforme o caso, diferentes barreiras ao acesso podem ser mais evidentes, e diferentes soluções, eficientes.104

O direito processual civil atual ainda não superou a terceira onda de acesso à justiça, preconizada por Mauro Cappelletti, uma vez que há extrema preocupação com a efetividade do processo. Atualmente, o direito de acesso à justiça não está apenas ligado ao simples direito de demandar, defender-se e contar com um juiz imparcial e competente, mas o atual escopo do direito do acesso à justiça está ligado também à efetividade, à celeridade e à adequação.

É neste sentido que a proposta desta “terceira onda de acesso à justiça” reside muito mais na criação de mecanismos alternativos de solução de conflitos, que dispensem ou, quando menos, flexibilizem a atuação da função jurisdicional; a criação de novos procedimentos de acordo com as vicissitudes do direito material controvertido e, de forma ampla, as reformas das leis processuais para que elas sejam mais aderentes às realidades externas ao processo. Não se trata, pois, de apenas criar condições de acesso à justiça no sentido de fazer que um determinado direito ou interesse seja levado para apreciação do Estado-juiz mas, muito além disto, de uma concepção que admite não ser suficiente a representação jurisdicional de um direito. É mister também que a atuação jurisdicional possa tutelá-lo adequada e eficazmente, realizando-o no plano exterior ao processo, no plano material.

A proposta reformadora que marca a “terceira onda de acesso à justiça” é a que rende ensejo à maior gama de possibilidades críticas ao estudo e à transformação do direito processual civil. É ela que, de forma consciente ou não, predomina na doutrina e na jurisprudência nacionais. É ela também que acabou por levar às amplas transformações experimentadas pelo Código de Processo Civil e que ocupa boa parte da produção legislativa produzida mais recentemente no direito brasileiro.105

O princípio do acesso à justiça deve contemporaneamente ser visto, no Brasil, como um meio capaz de garantir aos cidadãos a concretização de seus direitos fundamentais,

103 _{CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002, p.68.} 104 _{CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002, p.68; 71.} 105 _{BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil.}

e não apenas de adentrar as portas de um órgão jurisdicional. Visa o acesso à justiça garantir uma verdadeira e substantiva justiça, consagradora dos direitos postos na Constituição e em outros diplomas, e não apenas aquela justiça formal da qual se falava no Estado liberal.

O conceito contemporâneo do direito ao acesso à justiça requer que algo seja feito da melhor forma e na maior medida possível, e, por essa razão, vai muito além da representação efetiva de interesses, os quais antes não eram representados ou eram mal representados.

O novo conceito impõe a adoção de medidas em prol de um efetivo acesso à justiça, demandando a criação de alternativas e a utilização de novos procedimentos que permitam concretizar a efetividade, a celeridade e a adequação. O acesso à justiça deve ser encarado como o requisito fundamental “de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”.106

Segundo Mauro Cappelletti, o acesso à justiça efetiva, célere e adequada está estritamente ligado à tempestividade, uma vez que “a Convenção Europeia para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais reconhece explicitamente, no art.6º, §1º, que a Justiça que não cumpre suas funções dentro de um ‘prazo razoável’ é para muitas pessoas, uma Justiça inacessível”.107

Por essa razão, é que a duração razoável do processo, – que teve sua primeira evidência no ato normativo denominado “Assize of Clarendon”, editado pelo Rei Henrique II da Inglaterra em 1166108, e no Brasil na Constituição Federal de 1934,109 reconhecido como

106 _{CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002, p.12.} 107 _{CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002, p.20-21.} 108 _{Ao tratar do tema, Samuel Miranda Arruda afirma: “Segundo Warren, a primeira evidência do reconhecimento do direito}

ao speedy trial na Inglaterra dá-se em 1166 no Assize of Clarendon. [...] A análise da Magna Charta permite concluir que a celeridade da atuação jurisdicional já era considerada essencial à efetividade do acesso à justiça, podendo ser encontradas pelo menos duas disposições diferentes que parecem relacionar-se a uma incipiente preocupação com a garantia da celeridade dos feitos judiciais. Em uma primeira passagem, na cláusula 40, afirma-se que ‘o direito de qualquer pessoa a obter justiça não será por nós (pelo rei) vendido, recusado ou postergado’. Esta cláusula tem primacial importância por haver contribuído para a fundamentação de todo o desenvolvimento de uma garantia de proteção judicial dos cidadãos no direito inglês posterior. Pode-se perceber, da própria leitura da disposição, que a postergação na obtenção da justiça frustra inteiramente a sua plena realização, sendo mesmo de equiparar-se a uma recusa de seu exercício. Tomando-se a norma sob esta exclusiva perspectiva, tem-se já o embrião da ideia de que efetividade da justiça e temporalidade adequada da prestação jurisdicional acham-se intimamente relacionadas. [...] A segunda menção a um direito à célere intervenção da justiça dá-se no correr da cláusula 61 da Magna Charta e tem uma dimensão claramente diferenciada do que poderíamos denominar ‘direito à não postergação voluntária’ que a cláusula 40 assegura. De fato, resta acordado que as transgressões às garantias outorgadas no documento devem ser sanadas imediatamente ou em um prazo máximo de 40 dias, contados da apresentação de queixa à justiça ou ao rei, por parte dos barões. O não cumprimento do prazo acarreta pesadas responsabilidade, permitindo-se aos nobres, inclusive, o ataque às propriedades do rei”. (ARRUDA, Samuel Miranda. O direito fundamental à razoável

duração do processo. Brasília: Brasília Jurídica, 2006, p.29-33).

109 _{Ainda, Samuel Miranda Arruda pondera que, “embora de curtíssima vigência e com certos matizes autoritários-}

corporativos, a Constituição Federal de 1934 é de transcendente relevância como fonte histórica da enunciação de um direito ao ‘rápido andamento dos processos’ no constitucionalismo brasileiro. O dispositivo que tratava desta matéria, art.113, 35, primeira parte, dispunha expressamente: ‘A lei assegurará o rápido andamento dos processos nas repartições públicas [...]’. Destaque-se, por relevante, que esta cláusula se achava inserida justamente no título consagrado à ‘Declaração de Direitos’, mais especificamente no capítulo relativo aos direitos e garantias individuais. Vê-se, portanto, que o constituinte de então já compreendia a importância e a necessidade de dar estatuto jusfundamental à garantia de adequada temporalidade processual,

um direito humano com a promulgação do Pacto San Jose da Costa Rica em 1992 110–, há de sempre ser observada, uma vez que o processo com tempo de duração razoável deriva do próprio princípio do devido processo legal e do acesso à justiça, já que é inacessível a Justiça que não tenha um prazo razoável no cumprimento de suas funções.

3.5 Princípio da duração razoável do processo: direito fundamental ao trâmite