Küresel Kriz Döneminde ĠĢsizlik Ödeneği Ve Kısa ÇalıĢma Ödemeleri

A atividade jurisdicional do magistrado representa seu contato direto com a realidade, na busca primordial de conhecê-la, compreendê-la, para então nela fazer producentes os efeitos idealizados pelas regras do ordenamento jurídico.

O ordenamento jurídico tem dificuldade de prever e regrar, pela via positiva, todos os conflitos existentes numa sociedade de massas. Baseado nessa premissa, o ordenamento legal cria aberturas para que a norma seja construída pelo juiz, com a participação dos destinatários das referidas leis. Isso ocorre através da contribuição dada pelas partes da lide na reconstrução dos fatos reais conflituosos em juízo. Trata-se da interpretação condizente com a sociedade aberta.

O juiz, por seu turno, deve estar atento à realidade. Deve ter tido uma boa formação técnica, teórica, intelectual e ética. Assim, poderá construir o verdadeiro significado da norma através dos instrumentos que o sistema legal lhe oferece.

Para auxiliar a atividade do magistrado, existem as cláusulas gerais no ordenamento jurídico vigente que vão possibilitar ao julgador a concretização dos princípios gerais de direito.

Dada sua importância na aplicação do direito, na atualidade, as cláusulas gerais devem ser bem compreendidas a fim de que sejam corretamente utilizadas. Dessa forma, é primordial entender que as cláusulas gerais não se confundem com os conceitos legais indeterminados e, tampouco, com os princípios gerais de direito.

As cláusulas gerais são normas cujo conteúdo visa orientar e traçar diretrizes e se dirigem notadamente ao magistrado. Sob a forma de diretrizes, as cláusulas gerais orientam o juiz, dando-lhe um espaço de liberdade, mas, ao mesmo tempo, vinculando-o à fundamentação, na medida em que não o dispensam da devida motivação legal de suas decisões.

Por serem normas, as cláusulas gerais são dotadas da generalidade e abstração características do gênero. Mas seu conteúdo específico deve ser construído pelo próprio magistrado, através da interpretação e aplicação do direito ao caso concreto. Assim, ele está autorizado e é estimulado a agir, em decorrência da formulação legal da própria cláusula geral290.

Os conceitos legais indeterminados apresentam finalidade e efeitos diversos. Na medida em que são encontrados pelo magistrado, na demanda real sob sua análise, os conceitos jurídicos indeterminados já apresentam uma solução predeterminada pela lei, cabendo ao juiz apenas realizar o silogismo, dando a solução legal ao caso concreto.

290 _{NARDELLI, Paulo Renato Gonzáles. Cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados: análise}

comparativa. Disponível em: < http://www.webartigos.com/articles/5580/1/clausulas-gerais-e-conceitos- juridicos-indeterminados-analise-comparativa-breve/pagina1.html>. Acesso em:12 maio. 2009.

Através das cláusulas gerais, o que se objetiva alcançar é o direito em sua concreção, ou seja, em razão dos elementos de fato e de valor do caso concreto que devem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação da norma291.

Ou seja, enquanto a resposta para os conceitos legais indeterminados está na própria lei, previamente estabelecida, quando o juiz diagnostica as cláusulas gerais, sua atuação é distinta. Ao magistrado é dada a abertura para “preencher os claros” com os valores e dados retirados daquele caso específico292.

Nery Júnior e Rosa Nery contextualizam e justificam a precípua importância das cláusulas gerais. Os autores afirmam que não seria possível, quando se fala de século XXI, ao legislador criar normas que definissem precisamente certos pressupostos e indicassem, de forma precisa, suas conseqüências, formando uma espécie de sistema fechado. Para tanto, “a técnica legislativa moderna se faz por meio de conceitos gerais indeterminados e cláusulas gerais, que dão mobilidade ao sistema, flexibilizando a rigidez dos institutos jurídicos e dos regramentos do direito positivo”293_.

Nesse contexto, a adoção de cláusulas gerais pelo ordenamento jurídico ajuda a “mitigar as regras mais rígidas e fechadas do sistema e permite que haja concretização dos princípios gerais de direito e dos conceitos legais indeterminados”294.

Alberto Gosson Jorge Júnior, ao analisar o tema, explica a importância do papel do juiz em sua função jurisdicional, na medida em que fundamenta suas decisões nas cláusulas gerais. Para o autor, a cláusula geral tem os contornos da discricionariedade, mas não entendida esta como a clássica discricionariedade do Direito Administrativo, veiculada pelo

291 _{REALE, Miguel. Visão geral do projeto de código civil. In: Revista da Associação dos Magistrados}

Brasileiros, ano 5, n. 10, 2001, p. 61-73.

292 _{NARDELLI, Paulo Renato Gonzáles. Cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados: análise}

comparativa. Disponível em: < http://www.webartigos.com/articles/5580/1/clausulas-gerais-e-conceitos- juridicos-indeterminados-analise-comparativa-breve/pagina1.html>. Acesso em:12 maio. 2009.

293 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo código civil e legislação extravagante

Anotados. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 4. 294 NERY JÚNIOR, op.cit., p. 6.

binômio oportunidade-conveniência. Trata-se da discricionariedade enquanto vinculação do administrador (magistrado) “à finalidade ótima da norma”295.

Judith Martins-Costa parece discordar do referido posicionamento. A autora afirma que não se trata de recorrer à discricionariedade do julgador, mas utilizar de valorações objetivamente válidas no ambiente social. Daí porque a existência de ampla variedade de casos cujas características específicas serão formadas por via jurisprudencial e não legal. Para ela, “a generalidade não é característica das cláusulas gerais, mas sim a vagueza”296.

A vagueza de uma norma existe justamente para afiná-la com a realidade inexoravelmente mutante, permitindo que a norma, através de sua interpretação e aplicação, permaneça atual e em consonância com os anseios da sociedade nos vários e diversos momentos da história.

Através das cláusulas gerais, o magistrado, em sua atividade hermenêutico- jurisdicional, passa a exercer papel precípuo. O juiz será o agente responsável na instrumentalização das cláusulas gerais, pois “preenche com valores o que se encontra abstratamente contido nas referidas cláusulas” 297.

Enfim, é preciso entender que as cláusulas gerais funcionam como mecanismos para, em sociedades de massa, extremamente complexas e caracterizadas pela profunda mudança social e pela necessária introdução de valores éticos, seja viabilizada a operabilidade dos princípios jurídicos no sistema legal298.

Desse modo, as cláusulas gerais se revelam em verdadeiro poder criativo do juiz. Este vê outorgado, pelo ordenamento jurídico, reais prerrogativas de construção do significado da norma. Para tanto, a formação do magistrado deve ser profundamente estudada e aprimorada,

295 _{JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 39.} 296 _{MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p.} 25.

297 _{NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo código civil e legislação extravagante}

Anotados. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 6. 298 _{JORGE JUNIOR, op.cit., p. 9.}

a fim de que a abertura e liberdade, dadas pelo sistema jurídico, signifiquem verdadeira concretização dos princípios gerais e efetivação de direitos.

Com a finalidade de demonstrar a operabilidade dos princípios nos casos concretos, propiciada pela utilização de cláusulas gerais, a tese, mais adiante, analisará alguns julgados sobre diferentes temas, examinando as razões intrínsecas da decisão judicial.