Antes de se adentrar nos modelos de regulação, necessária a análise do seu conceito. Porém, tal conceituação não é uma tarefa fácil no direito, por possuir o vocábulo regulação vários sentidos semânticos. Essa polissemia pode ser em parte explicada por ter sido o vocábulo trazido de outro ramo do conhecimento, da economia. Uma outra parte da explicação advém da tradução, para o nosso ordenamento jurídico, do termo regulation utilizado nos Estados Unidos da América.
Como assinalado por Aragão (2013, p. 21), a regulação é um instituto originário da economia, porém, com o advento da atual ordem constitucional inaugurada com a Constituição Federal de 1988, tomou assento nos arts. 21, XI; 162, § 2º; 172; 174; 177, § 2º, III; 186, III; 190 e 192.
Ademais, a dificuldade na conceituação do termo regulação advém da “difícil distinção em relação a outros institutos de Direito Público da Economia, tais como a regulamentação, o poder de polícia, a ordenação da economia, a autorregulação, a desregulação, a desregulamentação e outros” (ARAGÃO, 2013, p. 22).
Não se questiona que o papel do Direito é regular as relações sociais. Isso foi feito desde o surgimento do Estado. Não se desconhece que, mesmo antes do surgimento do Estado, os primeiros agrupamentos humanos detinham regras e normas que regulavam a vida em sociedade a propiciar a ordem e coesão social, porém era uma regulação fora do domínio do direito, já que não existia a figura do Estado. O direito e, por conseguinte, a regulação das atividades dos seus súditos e do próprio ente estatal, surge com o aparecimento do Estado. A regulação através do direito abarca as várias esferas da vida em sociedade, tais como o direito de família, o direito penal, do trabalho, entre outros aspectos da vida social.
Com as diversas crises econômicas ocorridas ao longo do Século XX, as questões acerca da regulação econômica vieram à tona com mais ênfase, com as pessoas e Estados depositando confiança no sistema jurídico para resolver os problemas advindos das crises financeiras, mormente após a crise do subprime eclodida em 2008 no mercado financeiro dos Estados Unidos da América, com repercussões severas em todo o globo que são sentidas até os dias atuais.
Conforme dito acima, a economia não é a única faceta da realidade social que afeta a normatização estatal, porém, em uma sociedade capitalista, é a faceta mais decisiva, haja vista que uma quebra no funcionamento dos mercados atinge toda a sociedade, direta ou
indiretamente, infligindo perdas e sacrifícios às populações atingidas. Muitas são as ideias para combater os efeitos das crises econômicas, porém, a história tem demonstrado que a humanidade ainda não encontrou a panaceia para os males advindos de tais crises.
Assim como o tecido social é mutável, dinâmico, apresentando demandas e necessidades variáveis ao longo do tempo, a economia também o é, conforme lembrado por Aragão (2013, p. 23): “A relação entre o Estado e a economia é dialética, dinâmica e mutável, sempre variando segundo as contingências políticas, ideológicas e econômicas”.
E continua Aragão (2013, p. 23-24) sobre a dialeticidade existente entre direito e economia:
Inegável, assim, uma relação de mútua ingerência e limitação: o Direito tem possibilidades, ainda que não infinitas, de limitar e de direcionar as atividades econômicas; e estas influenciam as normas jurídicas não apenas na sua edição, como na sua aplicação, moldando-as, também limitadamente, às necessidades do sistema econômico.
Isso demonstra o tamanho do desafio do direito em regular a economia, em um cenário mutante, dinâmico, no qual tanto a economia influencia o direito quanto este influi na economia. Porém, independente do tamanho do desafio, o passo inicial é obter, construir conceitos o mais preciso possíveis para, a partir deles, se construir todo um sistema jurídico na tentativa de regular a economia em favor da sociedade, do interesse público.
A polissemia do termo regulação significa um problema para o direito, com repercussões diretas na segurança jurídica e, consequentemente, no desenvolvimento das atividades econômicas nacionais e transnacionais. A regulação da economia, conforme Aragão (2013, p. 25) é um fenômeno complexo, multifacetado e heterogêneo, com variações ao longo da história e internamente em cada Estado, já que esse emprega estratégias regulatórias diversas diante da necessidade da sua sociedade e da sua economia.
Passa-se, agora, a analisar os diversos conceitos de regulação. Para Sampaio (2013, p. 61) compreende o conjunto de formas indiretas de intervenção do Estado na economia, em justaposição à intervenção direta, quando o Estado atua na qualidade de empresário, como ator direto na oferta de bens e serviços.
Para Calixto Salomão Filho (2001, p.15), o termo regulação “engloba toda forma de organização da atividade econômica através do Estado, seja a intervenção através de concessão de serviço público ou o exercício de poder de polícia”.
De acordo com Vital Moreira (1997, p. 34), o conceito de regulação apresenta, ou comporta, três concepções: a primeira, em sentido lato, seria toda a forma de intervenção do
Estado na atividade econômica, não importando a finalidade e os instrumentos utilizados; a segunda, a regulação comportaria as atividades de condicionamento, de coordenação e de disciplinamento da atividade econômica privada, dos particulares; terceiro, seria o condicionamento, através de lei ou de outra modalidade normativa, da atividade econômica privada.
Para André Saddy (2014, p. 13), “encontra-se, assim, generalizada na literatura jurídica brasileira um conceito de regulação, como instituto que compreenderia qualquer forma de atuação do Estado que interfira nas escolhas dos privados, sendo tal função tradicionalmente prosseguida por meio da intervenção do Estado”.
O conceito de regulação, conforme visto, é variável, amplo, fluido, com certa indeterminação, com controvérsia presente na doutrina. A legislação também não confere precisão, certeza, ao conceito, conforme frisado por Carlos Ari Sundfel (SADDY, 2014, p. 13), para quem “o conceito exato dessa figura é ainda muito incerto e flutuante, inclusive na legislação”.
Ainda de acordo com Saddy (2014, p. 14), o elemento central do conceito de regulação reside no termo interferência pública, agindo essa na liberdade de escolha e de ação do sujeito que desenvolve uma atividade, independente de ser o sujeito público ou privado.
Aragão (2013, p. 207) aponta uma preferência pelo conceito mais abrangente de regulação, “a de adequação da atividade econômica aos interesses da coletividade”.
Para Guerra (2014, p. 364), a regulação
se distingue dos modos clássicos de intervenção do Estado na economia, pois consiste em supervisionar o jogo econômico, estabelecendo certas regras e intervindo de maneira permanente para amortecer as tensões, compor os conflitos, e assegurar a manutenção de um equilíbrio do conjunto. Ou seja, por meio da regulação o Estado não se põe mais como ator, mas como árbitro do processo econômico, limitando-se a enquadrar a atuação dos operadores e se esforçando para harmonizar suas ações.
Não obstante a incerteza ou a falta de precisão do conceito de regulação na doutrina e na legislação, necessário escolher um deles para servir de pressuposto no presente trabalho. Desta forma, adotar-se-á, na presente dissertação, o conceito atualmente mais aceito no meio jurídico, qual seja, aquele que entende a regulação como a intervenção do Estado nas atividades econômicas dos particulares e, até mesmo, do próprio poder público, do próprio Estado, quando esse atuar diretamente na atividade econômica.
Um outro conceito que precisa ser bem entendido e apreendido é o de regulamentação. De acordo com Jakobi e Ribeiro (2014, p. 85), os termos regulação e regulamentação não se
confundem, detendo, portanto, acepções distintas. A primeira é desenvolvida em um plano abstrato e geral da intervenção estatal, enquanto a segunda é o detalhamento, a especificação normativa da intervenção.
A conceituação adotada no presente trabalho para regulamentação será a de entendê-la como detalhamento normativo da intervenção, conforme exposto acima por Jakobi e Ribeiro.
Agora, depois de delimitar os conceitos de regulação e de regulamentação, serão abordados os modelos de regulação.
A regulação em geral costuma ser uma tarefa estatal, mas não é exclusividade do Estado, com órgãos não estatais que também exercem atividade regulatória.
As modalidades de regulação da economia são as seguintes: regulação estatal, regulação pública não estatal, autorregulação e desregulação (ARAGÃO, 2013, p. 35).
Passa-se, agora, a apresentar o conceito de cada uma daquelas modalidades de regulação da economia.
A regulação estatal é aquela realizada através de regras ou normas emitidas pelo próprio Estado através de seus órgãos e entidades. Mesmo que haja a participação de setores da sociedade nos órgãos e entidades do Estado que emitam as regras de regulação, essa regulação não perde a sua natureza estatal.
A regulação pública não estatal é efetuada por entidades da própria sociedade, porém por delegação estatal ou pela incorporação dessas normas ao ordenamento jurídico estatal. Ou seja, essas entidades da sociedade atuam por delegação estatal, podendo essa delegação se encontrar na Constituição Federal ou na legislação infraconstitucional. Como mencionado por Aragão (2013, p. 32), dentre os diversos exemplos existentes no Brasil, há os conselhos profissionais, as entidades desportivas, as bolsas de valores, o Operador Nacional do Sistema Elétrico- ONS e a Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT. Anote-se que, mesmo sendo entidades da sociedade, a regulação por elas realizada não é privada, mas sim pública, e, desta forma, editam normas que se impõem coercitivamente aos seus destinatários.
A autorregulação é desenvolvida autonomamente por instituições privadas, sem delegação estatal ou sem que suas normas sejam incorporadas ao ordenamento jurídico estatal. Aqui se encontra a regulação privada, geralmente praticada por entidades associativas, dentro da sua liberdade constitucional de associação e, dentro dessa liberdade, encontra-se o direito de expedir normas privadas de regulação das suas atividades, que vinculam apenas as pessoas que livremente se associarem.
Por fim, de acordo com a classificação proposta acima, há a desregulação, que, como o próprio nome sugere, consiste na ausência de regulação institucionalizada, quer pública, quer privada, ficando os agentes submetidos às forças do mercado.
Eis, pois, os modelos ou modalidades de regulação encontrados no mundo ocidental, através dos quais tanto os Estados quanto as entidades não estatais tentam regular a economia através do controle das atividades econômicas desenvolvidas pelos agentes econômicos. Esses termos serão utilizados ao longo deste trabalho.