No que diz respeito à análise do arcabouço institucional da indústria de gás natural no Brasil, o entrevistado da CSPE focalizou o enfraquecimento da ANP como um ponto a ser considerado. No trecho a seguir vislumbra-se a opinião desse agente em relação à legislação federal do mercado de petróleo e de gás natural, qual seja, a Lei nº 9.478, de 1998, igualmente uma visão geral da distribuição de gás natural ao longo dos Estados brasileiros.
Do ponto de vista federal, a legislação é fraca, a ANP tem pouca estrutura, poucos recursos, é um sistema que vai indo, mas está longe de uma situação ideal, onde teve desenvolvimento de gás de fato, São Paulo e Rio de Janeiro, onde as concessões são privadas, uma expansão enorme, companhias saudáveis, com capacidade de investimento, alavancar recursos, fazer redes.
Em seu discurso o entrevistado ressalta o desenvolvimento dos mercados de gás natural em São Paulo e no Rio de Janeiro como uma decorrência do modelo utilizado nesses estados, qual seja, a concessão a empresas privadas, teoricamente, saudáveis e com capacidade de disponibilizar recursos financeiros para a expansão do sistema de distribuição.
Todavia, esse argumento deve ser visto com ressalva, em função da herança institucional, da maturidade de rede existente nesses estados, do mercado de consumo, dentre outros fatores de cunho político, histórico, cultural e econômico. O Estado de São Paulo, assim como o Rio de Janeiro, possuem histórico no uso do gás natural, o que proporcionou uma certa densidade de rede, experiência das instituições em relação ao mercado, que, por conseguinte, auxiliou a montagem do aparato legislativo com a previsão de livre acesso que desembocou no conteúdo competitivo da regulação atual do setor nesses estados, especialmente, em São Paulo.
Daí considerar que os demais Estados da Federação não obtiveram êxito em decorrência da presença de capital público no arranjo societário das empresas concessionárias deve ser relativizado, ou seja, existem outros fatores determinantes para o não desenvolvimento do mercado de gás natural no nível de São Paulo em outros estados brasileiros que não somente o arranjo institucional das empresas concessionárias. O consumo
de gás natural em São Paulo está ancorado no parque industrial, no desenvolvimento econômico desse estado que não pode ser suplantado para outros estados brasileiros. O modelo de São Paulo reflete as condições econômicas, políticas, sociais, históricas e culturais desse estado. O sucesso desse modelo se deve a essas condições e não a concessões privadas. Na verdade essas concessões são decorrências desses fatores de desenvolvimento do mercado de gás natural nesse estado.
Em relação a ANP, a visão do entrevistado deve ser ponderada por duas linhas, a primeira consistente de que a ANP é entidade autárquica especial e que possui autonomia financeira. Assim, além de dotações orçamentárias próprias, esse ente conta com recursos provenientes de fiscalização, bem como de outras fontes de receitas. O que em tese demonstra uma estrutura, porém, atualmente, em virtude da política governamental para o setor de petróleo e de gás natural, a ANP tem sido enfraquecida, dentre outros fatores, pelo contingenciamento de recursos.
Contudo, tem-se um segundo ponto, a saber, o arcabouço institucional herdado pelo país no tocante a forte presença da Petrobrás durante décadas exige um período de transição e de revisão de paradigmas; e, a experiência demonstrou que não seria por meio de uma reforma normativa, nem em uma década, que isso mudaria.
Além disso, o Estado brasileiro ao realizar as reformas ao longo da década de noventa não percebeu o custo regulatório como um fator decisivo a ser considerado na abertura do setor, nem deu o grau de importância necessário à montagem dos alicerces do processo de regulação no país. A reforma foi imposta sem a menor discussão da sua viabilidade.
Em relação à Lei do Petróleo, essa cuida da cadeia do gás natural excetuada a distribuição de gás canalizado. No que diz respeito à compreensão do setor de gás natural como uma indústria de rede essa lei é fraca, no entanto no que se refere à indústria mineraria que compreende exploração, desenvolvimento e produção, encontra-se de acordo com as práticas usuais da indústria internacional [Cf. Apêndice A].
No que atine ao livre acesso no transporte, o entrevistado, no trecho abaixo, aborda ser a lei o instrumento mais indicado para cuidar da matéria, haja vista os atos administrativos não conterem um efeito vinculativo que o setor necessita. Igualmente, que a concessão é a ferramenta a ser utilizada pela agência reguladora, ao invés da autorização que por apresentar teor precário, acarreta o sub-investimento; e, que o livre acesso no transporte é uma “pré- condição” para o êxito do livre acesso na distribuição [modelo São Paulo].
Aliás, perante uma indústria de rede, essa afirmação de livre acesso no transporte como pré-condição do livre acesso na distribuição deve ser considerada como diretriz para a implantação de uma legislação federal e estadual coerente como um todo. Por isso, a maior parte dos Estados brasileiros que não contam com essa previsão de livre acesso na distribuição guarda uma incoerência com a legislação federal, o que prejudica o desenvolvimento do mercado de gás natural ao médio e ao longo prazo98.
(...)é preciso o livre acesso, que agora foi até publicado, mas que seja estabelecido por lei, pois os regulamentos já se viram no passado que não funcionam, funcionam precariamente, mas é uma abertura, espero que no futuro seja concessão, para ter mais força, os ativos de gasodutos, pois o sistema de autorizativo não dá grandes poderes à agência reguladora para dirimir e resolver questões, com força de agência reguladora, como é na distribuição, quando o regulador decide alguma coisa decide pra valer e não ficam quatro anos, em processo de retira, coloca, leva para audiência, e depois não acontece nada. Então é importante que a agência realmente tenha poder de resolver essas questões. (..) é uma precondição, quando a gente estabeleceu um livre acesso na distribuição, a Lei do Petróleo já previa o livre acesso no transporte, então, é um conjunto coerente. Agora, está estabelecido o livre acesso no transporte espero que se efetive, espero que tenha uma perenidade através de uma Lei do gás, porque aí se pode assegurar a condição de livre acesso, se isso não ocorrer será muito prejudicado o livre acesso na distribuição, não que ele não possa ocorrer, mas vai ser um falso livre acesso, porque o gás será comprado pelo consumidor final ou da Petrobrás ou da COMGÁS que comprou gás da Petrobrás.
Há de se concordar que a existência de uma lei do gás é importante para definir determinados pontos que não encontram assento em legislação com status de lei ordinária, inclusive, o livre acesso no transporte previsto na Lei do Petróleo é demasiadamente geral, não há artigos que disciplinem as conseqüências e outros fatores decorrentes da aplicação desse livre acesso. Nesse sentido, encontram-se, em discussão, no Congresso Nacional três projetos de lei que cuidam da matéria ao nível federal, com especial atenção à definição de normas sobre o transporte de gás natural99.
Isso de certa forma atende a demanda da indústria do gás natural de uma lei para o setor. Contudo, a lei para efetivamente ter eficácia deverá levar em consideração, dentre vários aspectos, todos os mencionados ao longo desse trabalho, caso contrário a sua observância pelos agentes será precária, ocasionando um elevado custo de aplicação pelo governo, bem como não trazendo benefícios imediatos ao consumidor. Daí acredita-se que até 2009 já estará em vigor uma Lei Federal do Gás Natural e que, assim, o legislador e o
98 Inclusive, de acordo com Loss (2006) muitos dos contratos de concessão de alguns estados brasileiros ferem a Constituição Federal. Para maiores detalhes cf. (LOSS, 2006).
regulador do Estado de São Paulo terão subsídios suficientes para verificar a inserção bem mais coerente do modelo de São Paulo ao nacional.
A concessão, realmente, é um instrumento bem melhor de tratar questões realizadas no âmbito de setores de capital intensivo, já que necessita de um longo prazo para o retorno de investimentos, é vinculativa e exige, também, por parte do governo, o respeito do acordado entre as partes. Resta saber qual será a modalidade utilizada, pois o transporte é atividade econômica, ou se a legislação irá conformá-lo como serviço público. Menezello (2005) aponta concessão de atividade detalhada em lei específica. Por não ser o objeto dessa dissertação, recomenda-se o estudo desse tema para trabalhos futuros.
5.5 Questões relacionadas à maturidade da indústria de gás natural que