A natureza jurídica da transação é algo intensamente controvertido. Há teorias diversas tentando amoldá-la à ordem constitucional vigente, numerosos juristas de renome pensam diferentemente e desenvolvem estudos acerca da avença penal recentemente implantada no Brasil.
Ponderam Grinover et alii26:
A nosso ver, a sanção aplicada pelo juiz a pedido das partes (ou partícipes) tem incontestável natureza penal. Opiniões em contrário não têm o condão de mudar a realidade das coisas. A pena de multa e restritiva de direitos, em matéria de infrações penais de menor potencial ofensivo, têm índole criminal, e afirmar o contrário, para escapar às críticas quanto à pretensa inconstitucionalidade da transação penal, não presta um serviço à ciência.
E complementam acerca da aplicação da sanção criminal sem o devido processo legal27:
Pode-se afirmar, portanto, que a mesma Constituição, que estabeleceu o princípio da necessidade de processo para a privação da liberdade, admitiu a exceção, configurada pela transação penal para as infrações penais de menor potencial ofensivo: tudo no mesmo texto, promulgado em decorrência do poder constituinte originário. Por outro lado, a aceitação da proposta de transação, pelo autuado (necessariamente assistido pelo defensor), longe de configurar afronta ao devido processo legal, representa técnica de defesa, a qual pode consubstanciar-se em diversas atividades defensivas: a) aguardara acusação, para exercer oportunamente o direito de defesa, em contraditório, visando à absolvição ou, de qualquer modo, a situação mais favorável do que a atingível pela transação penal; ou b) aceitar a proposta de imediata aplicação da pena, para evitar o processo e o risco de uma condenação, tudo em benefício do próprio exercício da defesa.
26 Ob. cit., p. 99. 27 Ob. cit., p. 39.
Igualmente, no sentido de que a transação tem natureza de sanção penal: Fernando da Costa Tourinho Filho, Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias Figueira Júnior, Marcellus Polastri Lima, Damásio E. de Jesus, dentre outros.
Todavia, para parte da doutrina, pareceu pouco provável a aplicação de pena sem a existência do devido processo legal, articulando raciocínio bastante interessante. Afirma Cezar Roberto Bitencourt28:
Não quer dizer, contudo, que a ‘sanção alternativa’ aplicada não seja pena criminal, como sustentam, equivocadamente, alguns. A exclusão excepcional dos efeitos da reincidência e de maus antecedentes não desnatura sua condição jurídica de pena criminal. Que é a conseqüência jurídica (direta) do crime. Se o legislador não teve nenhuma dificuldade para tratá-la como pena (arts. 62, 76, caput, §§1º, 4º e 6º e 77, todos da Lei n. 9.099/95), não cabe ao intérprete encher-se de pruridos e ficar procurando adjetivos eufemísticos, tais como medidas terapêuticas, ‘compromisso de ajuste de conduta’, ‘missão social’, tentando falsear uma realidade: o juiz aplica a pena não privativa de liberdade transigida entre o Ministério Público e o autor do fato. A adjetivação neologista que se utiliza de falácias para ‘dourar a pílula’ não altera uma realidade: a conseqüência jurídica direta do crime é pena criminal, aplicada legitimamente ou não.” E complementa à p. 19: “(...) a ação penal não se inicia mais somente através do oferecimento da denúncia ou queixa, mas também através de ‘proposta de transação penal’. Sim, porque não se aplica sanção penal sem a existência de uma ação, ação penal simplificada, com procedimento especialíssimo (um uma audiência preliminar ou até mesmo na de instrução), mas sempre uma ação penal.
Corroborando o pensamento de Cézar Roberto Bitencourt, examina Humberto Dalla B. de Pinho29:
Isto porque, ao contrário do que inicialmente possa parecer, na transação penal há verdadeira imposição de uma pena, circunstância essa que não é descaracterizada pela atmosfera consensual em que a mesma se efetiva. É, portanto, forma de exercício da ação penal, e é isto que legitima o instituto e o adequa ao ordenamento pátrio, evitando-se assim a pecha de inconstitucionalidade. [...] Trata-se (a transação penal) de Instituto Despenalizante onde é formulada pelo Ministério Público uma proposta para imediata aplicação de pena em procedimento jurisdicional especial, constituindo-se essa proposta na peça exordial de uma ação penal condenatória onde é privilegiado o caráter consensual da prestação jurisdicional.
Critica-se explanado pensamento de ser a transação uma forma de exercício da ação penal condenatória haja vista que o seu fim essencial é exatamente impedir a instauração do processo criminal.
A Lei n. 9.099/1995 é bem clara ao alocar a avença penal no art. 76, em meio à Seção II do Capítulo III, denominada “Da Fase Preliminar”, ou seja, antes ao processo que se desenvolve a partir da Seção III, designada “Do Procedimento Sumariíssimo”.
Rogério Pacheco Alves, no trabalho intitulado “Transação Penal como Ato da Denominada Jurisdição Voluntária”30, situou a transação penal como um
procedimento de jurisdição voluntária.
Obtempera Rogério Pacheco Alves que, em diversas hipóteses, há processos sem que se verifique qualquer oposição à pretensão e que, apesar de ser decidido o caso com base no consenso, indiscutivelmente haverá processo.
Desta forma, nas colocações em que for necessária a intervenção do Judiciário sem haver de fato uma lide, uma oposição à pretensão, verificar-se-á atividade meramente judiciária, indicativa de um procedimento de jurisdição voluntária.
Seria então, conclui, o que ocorreria na transação penal pois o Estado não exige que o autuado se submeta à proposta, o que é feito por acordo, por consenso. A avença penal encerraria um negócio jurídico bilateral entre o Ministério Público e o autuado, no qual o primeiro deixa de exercer a ação penal, aceitando o segundo a imposição de uma sanção administrativa.
29 A introdução do instituto da transação penal no direito brasileiro
– e as questões daí decorrentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 39.
30 ALVES, Rogério Pacheco. Transação penal como ato da denominada jurisdição voluntária. Revista
A reprimenda não teria natureza penal pois, para tanto, indispensáveis seriam a propositura de uma ação penal condenatória e a conseqüente procedência do pedido do autor, haja vista as máximas nulla poena sine juditio e nulla poena sine culpa.
Em segmento semelhante, acham-se estudiosos que admitem ser a transação penal um acordo cível com a conseqüência de impedir a propositura da ação penal.
Discorda-se da argumentação de ser o consenso penal um procedimento de jurisdição voluntária ou um acordo cível com reflexos criminais considerando que, não afastado o caráter de sanção penal da medida, não há como atribuir natureza de obrigação civil ou negócio jurídico civil.
Inclusive, não obstante o caráter consensual da transação, os procedimentos de jurisdição voluntária não são alcançados pela coisa julgada, o que não é o caso da avença penal, pois, uma vez extinta a punibilidade, tal decisão é definitiva e imutável.
Refletindo de forma diversa, apregoa Marcos Paulo Dutra Santos que a transação não teria natureza de sanção criminal, mas sim de injunção ou regra de conduta31:
(...) a transação penal ocorre em uma fase pré-processual, mediante uma negociação entre o autor do fato e o Ministério Público, no qual o primeiro aceita cumprir uma regra de conduta ou uma injunção – não há pena -, em troca do não exercício da ação penal. Não havendo julgamento, não há que se falar em admissão de culpa, daí a transação penal não caracterizar reincidência, maus antecedentes, nem tampouco outorga à vítima um título executivo judicial.
A solução proposta por este autor padece de fundamentação legal. A Lei n. 9.099/1995 é expressa ao utilizar a terminologia “pena” em diversas passagens
relativas à transação penal (arts. 62, 76, caput, §§§1º, 4º e 6º e 77, todos da Lei n. 9.099/95).
É sabido que a Lei não contém palavras inúteis. Por força de princípios lógicos, como da não-contradição, o vocábulo “pena” no texto da Lei n. 9.099/95 não pode apresentar um sentido, e no Código Penal outro dissociado das notas características comuns.
Não cabe à doutrina especular e criar novos conceitos divergindo da lei, até porque não lhe é dado se imiscuir na função do legislador, não é o seu ofício. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.32
Ante o exposto, percebe-se que há quem apregoe configurar a transação penal uma sanção penal, uma peça exordial de uma ação penal condenatória, um procedimento de jurisdição voluntária, um acordo cível com reflexos criminais ou mesmo uma injunção ou uma regra de conduta, sem natureza penal.
Todas as teses apreciadas têm aspectos interessantes. Não obstante, uma apenas, de fato, é condizente com a legislação brasileira. O porquê para tantos posicionamentos distintos reside na dificuldade inerente ao ser humano de enfrentar o novo, de romper com o que está posto.
A transação foi implementada no Brasil para inovar toda a sistemática do processo e direito penais vigente. Certos princípios, como o da obrigatoriedade da ação penal pública e do devido processo legal, foram mitigados em prol da solução mais célere dos delitos de somenos importância para a sociedade.
Nessa linha de reflexão, Sílvio Roberto Matos Euzébio33 afirma:
Ação e processo foram redefinidos a partir do interesse tutelado, quando passaram a apresentar um nexo de finalidade direto com o bem jurídico
32“Onde a lei não distingue, não nos cabe distinguir” (Tradução da autora).
33 A natureza das sanções no processo das infrações de menor potencial ofensivo: reforma evolutiva
protegido ou de direito substancial. Foi concebido o chamado princípio da adaptabilidade do processo às necessidades da causa ou da elasticidade processual. ‘Trata-se da concepção de um modelo procedimental flexível, passível de adaptação às circunstâncias apresentadas pela relação substancial.’ (BEDAQUE, José Dos Santos, ‘Direito e Processo - Influência do Direito Material sobre o processo’, Malheiros, 1995, pgs. 51/52). O processo das infrações de menor potencial ofensivo precisa estar desvinculado da dogmática formal e descomprometido com teorias abstratas, quer do Direito Processual, quer do Substantivo Penal (RAMOS, João Gualberto Garcez, ‘Audiência Processual Penal - Doutrina e Jurisprudência’, Del Rey, 1996, pgs.369, 431, e 450), que não sejam capazes de materializar de modo exeqüível os princípios do devido processo legal, com o contraditório e defesa plena, e utilidade da prestação jurisdicional. Foi assim prevista uma espécie de tutela diferenciada, com rito eminentemente oral para apuração simplificada de delitos, dotado de uma etapa procedimental monitória, se assim o podemos chamar, onde há APLICAÇÃO IMEDIATA DE PENA, também denominada TRANSAÇÃO.
O pensamento do Legislador não foi diferente. Na Exposição de Motivos do Projeto n. 1.480-A, de 1989, que resultou na parte criminal da Lei n. 9.099/95, o Deputado Michel Temer esclareceu:
A sanção tem natureza penal, mas sem reflexos na reincidência, sendo registrada apenas para o fim único de impedir novamente o mesmo benefício, pelo prazo de cinco anos, e, não devendo constar de certidões, não haverá condenação em custas. Não tendo ocorrido composição de danos, nenhum efeito civil decorrerá da aplicação de pena, cabendo à vítima buscar as vias civis para a satisfação da pretensão ressarcitória.
Dessarte, na corrente monografia filia-se ao entendimento perfilhado por Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, Fernando da Costa Tourinho Filho, Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias Figueira Júnior, Marcellus Polastri Lima, Damásio E. de Jesus, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, de que a natureza jurídica da transação penal é de sanção penal.
Decerto que se trata de uma pena sui generis tendo em vista a ausência de determinados efeitos secundários, como a reincidência e a existência de efeitos civis, porém, por tais especificidades, não deixa de ser a transação uma sanção de natureza penal.