1.1. İltihâki Akitlerinin Yapısı
1.1.2. İz’ân Akdinin (İltihâkî Akit) Istılah Tarifi
Ukûdü’l-iz’ân, modern ekonomik gelişmelerin sonucunda çıkan meselelerden sayılır. Dolayısıyla ukûdü’l-iza’n terimi yeni bir ıstılah olduğundan eski fıkıh kitaplarında bu terim için bir fıkhi tarif bulunmamaktadır. Bu yüzden muâsır islam hukukçularının iz’ân akdi için yaptığı tarifleri zikretmekle yetineceğiz. İslâm hukukçuları ve Arap hukukçular iz’ân akitlerini şu şekilde tarif etmişlerdir.
1.1.2.1.İslam Hukukçularının Ukudu’l-iz’ân Tarifler
Klasik fıkıh kitaplarında islam Hukukçularının ukudu’l-iz’ân ile ilgili özel bir tarifi bulunmamaktadır. Konuyla ilgili özel araştırma yapan muasır fıkıh araştırmacılarının konuyu ortaya koymak için yaptıkları tarifler bulunmaktadır. Ulaşabildiğimiz bu tarifler şu şekildedir.
1. Ba’lî’nin tarifi: İz’ân akdi, taraflardan birinin şartları okuyup, diğer tarafın da tartışma ve değiştirme hakkı olmaksızın kabul etmesidir48.
2. Muhammed Ali el-Kurrî’nin tarifi: iz’ân akdi, güçlü tarafın örnek kalıp üzere hazırladığı akdi diğer tarafın kabul etmesiyle gerçekleşen akittir. Bu akdin şartlarını ve içeriğini akdin diğer tarafının değiştirme hakkı yoktur. Bu şekliyle kabul etmesi ya da reddetmesi gerekir. Bu şekilde kurulan akde iz’ân akdi denir49.
3. Kutub Mustafa Sânû iki tarif zikretmiştir50:
a. İz’ân akdi, taraflardan birinin içeriğini belirlemesi diğer tarafın sadece bu içeriği kabul veya reddetme hakkına sahip olması şeklinde gerçekleşen akittir. Taraflar bu
47 Râzî, Muhammed b. Ebi Bekir, Muhtaru's-sıhah, Dâiretu'l-meâcim fi mektebeti Lübnan, t.y., s.130; Ebû Hilal el-Askerî, , el-Furûku'l-lugaviyye, Dârul-ilm ve's sekafe, y.y., t.y., s.246
48 el-Ba’lî, Davâbitu’l-ukûd, s.125
49 Kurrî, Muhammed Ali el-Kurrî b. Îd, ''Ukûdu'l iz’ân'', Mecelletu mecmai'l-fıkhi'l-İslâmî, XIV, sayı.14 c.III, s.305
içerik üzerinde anlaşırlar ve akit kurulur. Taraflar arasında akdin gerek içeriği gerekse şartları ile ilgili pazarlık ve değiştirme yapması mümkün değildir.”
b. İz’ân akdi, taraflardan birinin akit serbestliğinin sınırlandırıldığı diğer taraf için ise geniş bir serbestliğe sahip olduğu akittir. Bu durumda taraflar arasında pazarlık, fiyat belirleme vb. konularda eşitlik bulunmaz.
4. Lahim en-Nâsır’ın tarifi: İz’ân akdi, taraflardan birinin akdin içeriğini ve şartlarını belirlemede geniş yetkiye sahip olduğu diğer tarafın akdin içeriği ve şartlarında münakaşa, değiştirme ve herhangi bir şeyi iptal etme hakkı olmadığı akittir. Bu özelliği sebebiyle bu akit bir tarafın maslahatını korurken diğer tarafın maslahatını göz ardı eder. Buna bağlı olarak da güçlü olan tarafın hakkın suiistimali şeklinde karşı tarafa zarar verme ihtimali bulunur51.
1.1.2.2. Hukukçuların İz’ân Akdi Tarifi
Arap âlemindeki hukukçuların iltihâkî (iz’ân) akitler için muhtelif tarifleri bulunmaktadır. Biz bunlardan aşağıdaki tarifleri vermeyi uygun bulduk.
1. Senhuri: İltihâkî akitleri ilk ele alan, tahlil eden ve ukudu iz’ân diye isimlendiren kişilerden birisi Senhûrîdir. Senhuri iz’ân akdini şu şekilde tarif etmiştir:
Tüketici için gerekli bir mal ve hizmeti tekel olarak elinde bulunduran bir kişinin akdin içeriğini ve şartlarını kendisi belirlemesi -genelde de kendi lehine belirlemesi- akdin diğer tarafının da bunu belirlenen şekilde kabul etmek zorunda olduğu bu yüzden de diğer tarafa boyun eğdiği (iz’ân) akittir52.
2. Abdulmunim es-Sudde: Satıcının akdin içeriğini ve şartlarını belirleyip tüm insanlara sunduğu akittir. Bu akdin yapılması için kabulü yapacak birisi zaman sınırlaması yoktur. Genele yapılmış olan bu icabı ne zaman kabul ederse akit o zaman kurulur. Kabul edecek tarafın akdin içeriğini münakaşa etme hürriyeti yoktur. Müşteri bu şartlara razı olup kabul eder ve akit gerçekleşir. Akdin konusu olan mal
51 Lâhim en-Nâsır, “Ukûdul-iz’ân”, Ceridetu Şarki’l-evsat, sayı:10171. 2006
üzerinde satıcının kanuni ya da fiili tekeli söz konusudur ve alıcı açısından zaruri bir ihtiyaçtır53.
3. Muhammed Hüseyin Mansur: Taraflardan birinin akdin içeriğini hak ve sorumluluklarını kendi lehine olacak şekilde önceden belirleyerek hazırladığı karşı tarafa pazarlık ve değiştirme hakkı tanımayan bir icapta bulunması diğer tarafın da bunu kabul etmesiyle gerçekleşen akittir54.
4. Enes Muhammed Abdulgaffar: Taraflardan birinin akdin şartlarını önceden belirlediği ve kendisi ile ticaret yapmayı isteyen herkesin bu şekliyle kabul etmek mecburiyetinde olduğu akittir55.
1.1.2.3. Tariflerin Mukayesesi ve Değerlendirmesi
Geçmiş tariflere baktığımızda, islam hukukçuları ile hukukçular arasında iltihâkî (iz’ân) akitler hususunda ciddi bir hilafın olmadığını görüyoruz. Aksine büyük bir benzerlik var. İltihâkî akitlerde bulunan temel özellikleri şu şekilde sıralayabiliriz:
1. Taraflardan birisi güçlü olduğu için akdin içeriğini belirlerken genelde kendi faydasına olacak şekilde şartlar ve açıklamalar koyar. Zayıf olan diğer tarafın akdin içeriğini tartışıp pazarlık yapması veya değiştirmesi söz konusu değildir. Bu şekliyle kabul etmek mecburiyetindedir.
2. İltihâkî akitlerde genel işlem koşulları bulunmaktadır56. Genel işlem koşulları malı satan tarafın akdin içeriğini belirlediği koşullardır. İcap ve kabul bu hazır şekil (şablon/belge) üzerinde gerçekleşmektedir. İltihâkî akitlerde taraflar arasında ihtilaf çıkmaması için önceden tarafların hak ve sorumlulukları belirlenir ve bu sözleşme oluşturulur.
3. Bu akitler fiili veya kanuni tekel oluşturan mal ve hizmetler üzerinde olur. Bunlar tüketicinin ihtiyaç duyduğu zaruri mal ve hizmetlerdir. Bu mal ve hizmeti elinde
53 Sudde, Abdulmunim Ferec, Nazariyyetü’l-akd fi kavânîni düveli’l-Arabiyye, Dâru’n-nehdati'l-Arabiyye, Beyrut, 1974, s.134.
54 Mansur, Muhammed Hüseyin, en-Nazariyyetu'l-âmme li’l-tizam, el-Camiatu'l-cedide, İskenderiye 2006, s.75 55 Abdulgaffâr, Enes Muhammed, Âliyyâtu muvaceheti'ş-şuruti't-taassufiyyeti fi ukudi'l iz’ân, s.19.
bulunduran akdin içeriğini istediği gibi belirlerken diğerinin bu içerik üzerinde neredeyse hiçbir müdahele, değiştirme ve düzenleme yaptırması söz konusu değildir. 4. İltihâkî akitler genelde sürekli devam eden mal ve hizmet alımları içermektedir. Dolayısıyla akdin sürekli olarak yenilenmesi veya devam etmesi söz konusudur. Akit yapılırken sürekli olarak yapılacağı veya devam edeceği ifade edilmektedir. Bu akde taraf olanlar tek bir kişi olmayıp benzer durumda olan pekçok kişi bu tip (şablon) akdi yaparlar. Doğalgaz, elektrik ve posta akitleri gibi.
1.1.2.4.Tercih Edilen Tarif
Geçmiş tariflerden yola çıkarak iltihâkî (iz’ân) akdini şu şekilde tarif edebiliriz: Genel işlem koşulları içeren belli bir şablon halinde hazırlanan tip akittir. Taraflardan birinin diğer taraf için (tüketici) zaruri hizmet ve malı kanuni ya da fiili tekel olarak elinde bulundurduğu ve tüketicinin değiştirme yetkisi olmadan kabul veya terk etmesini gerektiren akittir.
Bu tarifi seçmemizin sebebi, iz’ân akdini diğerlerinden ayıran önemli hususları ele alması ve araştırmamız ve çalışmamızın ekseni oluşudur. Amaç iki taraftır:
1-İltihâkî akitleri diğerlerinden ayıran şekil tarafıdır. Bu akitler genel işlem koşulları içermekte olup bu şartlar normal olarak akit kurulmadan önce belirlenmiş ve sözleşme olarak hazırlanmıştır. Benzer sözleşme yapmak isteyen herkese aynı sözleşme teklif edilmektedir. Genel işlem koşulları ileride daha geniş bir şekilde ele alınacaktır.
2- İltihâkî akitlerin en önemli özelliği temel ihtiyaç malları üzerinde fiili veya kanuni tekelin bulunması bu tekeli elinde bulunduran tarafın güçlü bu mala ihtiyaç duyanların ise zayıf konumda olmasıdır. Bu akitle ilgili yapılan düzenlemelerde göz önünde bulundurulması gereken iki önemli husus vardır. Birincisi taraflardan birinin tekel olması ikincisi de akdin konusunu tüketici açısından zaruri mal ve hizmetin oluşturması.