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4.1. Constitucionalismo no Brasil

Até 1530, a Coroa portuguesa não se interessou em colonizar o vasto território brasileiro. Ela apenas enviou expedições para reconhecimento e defesa das novas terras, principalmente dos ataques franceses, holandeses, ingleses e espanhóis (Cf. ELIA, 2003, p. 25-26; RAMOS, 2000, p. 47 e FAUSTO, 2001, passim). A colonização iniciou-se, de fato, apenas na metade do século XVI, quando Portugal instituiu o sistema das capitanias hereditárias. 42 Foi uma forma de “terceirização” da colonização do território brasileiro, pois o Rei entregou grandes extensões de terras para portugueses com posses e coragem bastante para investir nas novas terras.

42 _{“Capitanias hereditárias assim se chamavam porque eram doadas a pessoa de prol e de posse}

o ‘donatário’, que deveria administrá-las com plenos poderes; hereditárias, porque, por morte do donatário, passavam, por sucessão, ao filho mais velho. O regime já tinha sido aplicado com êxito nas ilhas atlânticas desabitadas, Madeira, Porto Santo, Açores, Cabo Verde, São Tomé e Príncipe. Para usar de uma expressão hoje em voga, seria uma espécie de ‘terceirização’. Portugal, país pequeno, de reduzida população e limitados recursos, não podia assumir oficialmente o Governo e administração dos mundos por ele descobertos. Teve, pois, necessidade de ceder a terceiros, julgados à altura, as responsabilidades dos encargos” (ELIA, 2003, p. 27).

A sociedade da Colônia foi pautada, assim, nos grandes proprietários de terras e na mão-de-obra escrava, donde brotam no Brasil suas bases: o poder ilimitado (dos proprietários rurais) e a injustiça e a opressão (em relação aos negros e índios). 43

O século XVIII, considerado didaticamente de 1700 a 1810, marca o período colonial. Os principais acontecimentos históricos do momento foram: a invasão dos franceses no Rio de Janeiro; a corrida do ouro; o bandeirismo; a fixação das fronteiras; as lutas com os espanhóis no sul do País e a influência do iluminismo europeu na segunda metade do século XVIII. O iluminismo, no Brasil,

contribuiu para a expulsão dos jesuítas do País, bem como para a Conjuração Mineira, revolta popular que , imbuída dos ideais liberais, sobretudo de

Rousseau, Voltaire e Montesquieu, pregava pela república. A grande figura da Inconfidência Mineira foi Joaquim José da Silva Xavier, mais conhecido como Tiradentes. Sua execução em 21 de abril de 1792 marca o fim da revolta republicana (cf. ELIA, 2003, p. 91 e ss. e FAUSTO, 2001, p. 120 e ss.).

No século XIX, a vinda da família real para o Rio de Janeiro marca a fase independente do Brasil. Em 1808 a Corte portuguesa, fugindo das tropas napoleônicas na Europa, vem se estabelecer na cidade do Rio de Janeiro, que passa a ser a sede do Governo Imperial (cf. ELIA, 2003, p. 125 e ss. e FAUSTO, 2001, p. 120 e ss.). “Com a vinda da família real para o Brasil, a Independência foi praticamente realizada, isto porque todas as restrições econômicas impostas pela metrópole à colônia foram paulatinamente eliminadas, até mesmo porque a sede do Reino português instalou-se no Brasil” (RAMOS, 2000, p. 49).

O fim das restrições econômicas, antes impostas pela Coroa à Colônia, provocou um choque nos interesses dos comerciantes de Portugal e do Brasil. Isso porque, com a nova conjuntura, ou seja, com a sede do poder transferida

43 _{“Não se interessando inicialmente pelo Brasil, já que este não oferecia as riquezas fáceis que}

tanto procurava, a Coroa lusitana entregou-o ao arbítrio dos portugueses que dispunham de recursos e que se aventuraram na sua colonização, permitindo, assim, com essa atitude, ao mesmo tempo de desleixo e esperteza – já que estava colonizando o Brasil sem qualquer custo –, o desenvolvimento e a consolidação de uma sociedade desregrada, ou seja, fundada apenas nos caprichos dos proprietários e na submissão do gentio e da mão-de-obra africana” (RAMOS, 2000, p. 47-48).

para a cidade do Rio de Janeiro, os comerciantes perderam o monopólio do comércio dos produtos que entravam e saíam da Colônia.

Com o intuito de manter a nova conjuntura, que pôs fim às restrições econômicas e ao monopólio comercial português, brotaram alguns movimentos nacionalistas. De acordo com Ramos (2000, p. 49):

Os grandes defensores dessa nova realidade econômica foram os proprietários rurais, a elite da sociedade brasileira. Essa mesma elite, em razão de defender a manutenção da nova realidade econômica que contrariava os interesses dos portugueses daqui e de Portugal, foi a principal responsável pela Independência do Brasil. Daí ser natural, portanto, que quisesse para si todos os privilégios daí resultantes. Mas, para garantir a independência, e a conseqüente política econômica favorável aos seus interesses, o segmento rural teve de passar a defender os postulados liberais, que objetivavam, na área econômica, garantir a liberdade de mercado.

Nota-se que o liberalismo no Brasil adquiriu uma feição muito particular. Enquanto na Europa foi um movimento da burguesia comercial contra o absolutismo, no Brasil constituiu um movimento dos burgueses do campo (proprietários de terras) contra os burgueses do comércio português.

A independência do Brasil começou a ser costurada com a Conjuração Mineira (1792), ganhou força com a vinda da família real para o Brasil (1808) e se efetivou no famoso “Grito do Ipiranga” (1822), imortalizado na tela de Pedro Américo. 44

Uma vez independente, instala-se no Brasil uma elite burocrática, formada pela antiga elite rural. Essa classe proprietária de terras leva consigo seus valores patriarcais e o costume das relações baseadas no afeto , não na impessoalidade. Daí Sérgio Buarque de Holanda afirmar que daremos ao mundo o “homem

44 _{Segundo Roberto Pompeu de Toledo, em 7 de setembro de 1822, D. Pedro I regressava da}

cidade de Santos montado numa mula, quando parou às margens do Rio Ipiranga para livrar-se de um inoportuno desconforto intestinal. Foi nessa situação que tomou ciência de que fora destituído do cargo de Regente. Instigado por José Bonifácio, D. Pedro I rompeu com a Coroa portuguesa e declarou ‘Independência ou morte!’, sob uma ‘bela besta baia’, e não um garboso cavalo, como estampado no quadro de Pedro Américo. (TOLEDO, Roberto Pompeu de. A capital da solidão. São Paulo: Objetiva, 2003 apud BOTTALLO, 2005, p. 46-47).

cordial” construído a partir dos “padrões de convívio humano informados no meio rural e patriarcal”. Para o autor:

No Brasil, pode dizer-se que só excepcionalmente tivemos um sistema administrativo e um corpo de funcionários puramente dedicados a interesses objetivos e fundados nesses interesses. Ao contrário, é possível acompanhar, ao longo da nossa história, o predomínio constante das vontades particulares que encontram seu ambiente próprio em círculos fechados e pouco acessíveis a uma ordenação impessoal. Dentre esses círculos, foi sem dúvida o da família aquele que se exprimiu com mais força e desenvoltura em nossa sociedade. E um dos efeitos decisivos da supremacia incontestável, absorvente, do núcleo familiar - a esfera, por excelência dos chamados ‘contratos primários’, dos laços de sangue e de coração - está em que as relações que se criam na vida doméstica sempre forneceram o modelo obrigatório de qualquer composição social entre nós. Isso ocorre mesmo onde as instituições democráticas, fundadas em princípios neutros e abstratos, pretendem assentar a sociedade em normas antiparticularistas (HOLANDA, 1995, p. 146).

Observa-se, contudo, que o Estado imperial brasileiro se formou para atender aos interesses da elite rural, e não ao bem comum.

Boris Fausto (2001, p. 76) observa:

A família ou as famílias em aliança - e aqui estamos falando de famílias da classe dominante - surgem como redes formadas não apenas por parentes de sangue mas por padrinhos e afilhados, protegidos e amigos. Para a Coroa, o Estado é um patrimônio régio e os governantes devem ser escolhidos entre os homens leais ao rei. Por sua vez, os setores dominantes da sociedade tratam de abrir caminho na máquina estatal ou receber as graças dos governantes em benefício da rede familiar.

Por caminhos diversos, resulta disso um governo que se exerce não de acordo com padrões de impessoalidade e respeito à lei, mas segundo critérios de lealdade. A expressão ‘para os amigos tudo, para os inimigos a lei’ resume a concepção e a prática que descrevemos (...).

Com a independência, o Brasil precisou se organizar politicamente num documento escrito. D. Pedro I convocou, via Decreto de 3 de junho de 1822 45,

45 _{“Decreto de 3 de junho de 1822 convocava uma Assembléia Geral Constituinte e Legislativa,}

nossa primeira Assembléia Geral Constituinte e Legislativa, que foi por ele dissolvida em novembro de 1823, porque os deputados constituintes queriam extrapolar os limites impostos pelas forças políticas dominantes na época, impondo, inclusive, um papel secundário ao Imperador. 46

Dissolvida a Assembléia Constituinte, D. Pedro I delegou a tarefa de escrever uma Constituição a um Conselho de Notáveis. Pronta, o Imperador outorgou a Constituição em 25 de março de 1824, sem que ela tivesse, contudo, a menor participação popular.

A Carta Política do Império instituiu o Brasil como um Estado unitário, governado por uma monarquia constitucional, mas que, na prática, não conhecia muitos limites. Segundo Fausto (2001, p. 152):

Pelos princípios constitucionais, a pessoa do imperador foi considerada inviolável e sagrada, não estando sujeita a responsabilidade alguma. Cabia a ele, entre outros pontos, a nomeação dos senadores, a faculdade de dissolver a Câmara e convocar eleições para renová-la e o direito de sancionar, isto é aprovar ou vetar, as decisões da Câmara e do Senado.

eleição que se processaria, por forma indireta, em dois graus: o povo, em cada uma das freguesias, designaria eleitores de paróquia, que nomeariam os deputados” (JOBIM; PORTO, 1996, p. 1, v. 1).

46 _{“(...) os constituintes de 1823 quiseram inscrever na Constituição normas de teor nitidamente}

xenofobista, num momento em que as feridas provocadas pela liberdade econômica, que havia impulsionado a Independência, ainda não tinham cicatrizado, bem como impor ao imperador um papel secundário dentro do contexto político, quando a personalidade da figura imperial era de extrema vaidade e prepotência. Isso fez a fraqueza da Assembléia Constituinte de 1823 (...). Portanto, erraram os constituintes de 1823 quando quiseram impor àquele momento da história do Brasil uma realidade política com ele incompatível. Não tendo a independência do Brasil brotado de uma efetiva revolução liberal, mas de estratégias políticas e discursivas montadas pela elite rural, não se poderia querer impor a autoridade suprema do Parlamento à figura de um imperador vaidoso e arrogante como D. Pedro I, que possuía o apoio daqueles contrários à independência, ainda um grupo muito forte. E foi em razão de cometer esses erros, de não ter sabido estabelecer o limite entre o possível e o desejado, que a Assembléia acabou dissolvida” (RAMOS, 2000, p. 51- 52).

4.2. Constituição Imperial de 1824

Dois pressupostos são essenciais para caracterizar a existência do controle de constitucionalidade nos Estados Modernos: uma Constituição rígida e um órgão de controle.

Constituições rígidas são aquelas que prevêem um mecanismo de alteração, adição ou supressão das suas normas mais complexo que o procedimento de criação de uma norma qualquer infraconstitucional. A rigidez garante a supremacia da Constituição, o que é fundamental para que se possa falar em algum tipo de controle das normas. Em Constituições do tipo flexível, como, por exemplo, a inglesa, não há que se falar em controle de constitucionalidade das leis, já que lá qualquer lei infraconstitucional tem força para alterar uma norma constitucional. Sendo assim, não existe paradigma para um controle formalmente estruturado. 47 Na Inglaterra, como já visto, os juízes garantem os direitos individuais através da interpretação, posto que, ao Judiciário, é defeso realizar qualquer tipo de controle face às leis expedidas pelo Parlamento, que lá é soberano desde a Revolução Gloriosa de 1688. 48

Mas somente a garantia da supremacia da Constituição não basta para possibilitar um controle formal das normas. Faz-se imperiosa a existência de um órgão que realize o controle , ou seja, que verifique a compatibilidade dos atos com o Texto Fundamental. Importante que esse órgão seja distinto do Poder Legislativo, pois o Poder que cria as leis não pode ser o mesmo a controlá-las, sob pena de inexistência de controle.

47 _{Bandeira de Mello (1980, p. 51-52) ensina que: “A Inglaterra não se deixou influenciar por essas}

revoluções, politicamente célebres, e continuou no velho sistema costumeiro, só com algumas leis escritas, se bem que de altíssima importância, como a Magna Carta(1215), a mais perfeita das criações humanas, segundo Jorge III, e historicamente o germe do regime constitucional, como pondera PONTES DE MIRANDA (...). Assim, nenhuma distinção faz entre lei constitucional e lei ordinária, quer quanto à formação, quer quanto à validade das mesmas. Os órgãos para a legislação ordinária estabelecem, por idênticos processos, aquela que tem caráter constitucional. O Parlamento pode tudo fazer, exceto transformar o homem em mulher, como diz o adágio popular, consagrando-se a frase jocosa de um jurista. A extensão dos poderes que lhes são confiados, de natureza tão transcendentes e tão absolutos, seja em relação às pessoas, seja em relação aos negócios, não admite conceber-se nenhum marco, erigindo barreiras à vontade da maioria de seus membros”.

Foi visto que nos Estados Unidos o órgão de controle é de natureza jurídica. Decorre da doutrina de Alexandre Hamilton e da decisão do juiz John Marshall no caso Marbury x Madison que cabe ao Poder Judiciário ser o guardião da Constituição 49, enquanto na França o órgão de controle é de natureza política, por influência das idéias do Abade Emmanuel Joseph Sieyès e da Revolução Francesa. 50

Também foi visto que, para Kelsen, o órgão de controle é de natureza jurídica, mas que não deve ser conferida a qualquer juiz ou tribunal a competência para averiguar a compatibilidade das leis com a Constituição, como nos Estados Unidos. Ao contrário: o controle deve ser realizado por um órgão de natureza jurídica criado para a função específica de guarda da Constituição, ou seja, é preciso criar uma Corte Constitucional especial para realizar o controle. 51

Pois bem, a Carta Política do Império, de 25 de março de 1824, era do tipo semiflexível. E mais: delegava a competência para realizar controle de constitucionalidade ao Poder Legislativo.

De acordo com o art. 178, da Carta Imperial de 1824, in verbis:

Art. 178. É só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos. Tudo o que não é constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias (apud BECKER, 2004, p. 21).

Segundo esse dispositivo, os artigos da Constituição que tratassem de matéria tipicamente constitucional, ou seja, que disciplinassem sobre os limites e as atribuições dos poderes ou sobre direitos individuais, somente poderiam ser alterados por procedimento legislativo especial, enquanto os demais artigos da Constituição, que não disciplinassem matéria tipicamente constitucional, podiam ser alterados pelo procedimento legislativo comum. Sendo assim, o fato de a Carta Política de 1824 ser semiflexível por si só não impediria a existência de um

49 _{Ver item 3.2 desta dissertação (p. 41).} 50 _{Ver item 3.3 desta dissertação (p. 61).} 51 _{Ver item 3.4 desta dissertação (p. 76).}

controle de constitucionalidade das leis, já que as normas estruturais do Estado postuladas na Constituição estavam resguardadas sob o manto da supremacia.

Entretanto, a Magna Carta brasileira de 1824 delegava ao Poder Legislativo a função de guarda da Constituição, como dispunha seu artigo 15, IX, in verbis:

Art. 15. É da atribuição da Assembléia Geral: (...)

VIII - Fazer leis, interpretá-las, suspendê-las, e revogá-las.

IX - Velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral da Nação (apud BECKER, 2004, p. 11).

A competência do Poder Legislativo para fazer leis, interpretá -las e revogá- las, bem como velar pela guarda da Constituição, era uma influência da doutrina francesa, e também inglesa (cf. MENDES, 1999, p. 233; RAMOS, 2000, p. 53-54; AGRA, 2002, p. 493). O que vale dizer:

Em função da influência francesa, o Judiciário não poderia atuar no controle constitucional uma vez que, na França, historicamente, ele foi um apêndice do poder imperial. A Revolução Francesa pôs fim a esse estado de coisas, mas enfraqueceu o Poder Judiciário. Com o novo regime, o princípio da legalidade se tornou dogma imperativo para o ordenamento jurídico, consolidando o prestígio do Poder Legislativo, órgão que tem a incumbência de realizar a produção normativa.

Pela influência inglesa, o Parlamento é considerado o órgão supremo do poder estatal, e, portanto, não poderia o Judiciário declarar a inconstitucionalidade de uma norma feita por um órgão que representava a mais alta esfera de governo.

Assim, na Constituição de 1824 não havia controle de constitucionalidade pelo Judiciário por causa da supremacia do Parlamento (influência inglesa) e da relevância do princípio da legalidade, que expressava a vontade geral (influência francesa), devendo a fiscalização constitucional ser efetuada por quem realiza as normas, o Poder Legislativo (AGRA, 2002, p. 493). No contexto imperial, os juristas entendiam ser correto o Poder Legislativo realizar o controle de constitucionalidade.

Só o poder que faz a lei é o único competente para declarar por via de autoridade ou por disposição geral obrigatória o

pensamento, o preceito dela. Só ele e exclusivamente ele é quem tem o direito de interpretar o seu próprio ato, suas próprias vistas, sua vontade e seus fins. Nenhum outro poder tem o direito de interpretar por igual modo, já porque nenhuma lei lhe deu essa faculdade, já porque seria absurda a que lhe desse.

Primeiramente é visível que nenhum outro poder é o depositário real da vontade e inteligência do legislador. Pela necessidade de aplicar a lei deve o executor ou juiz, e por estudo pode o jurisconsulto formar sua opinião a respeito da inteligência dele, mas querer que essa opinião seja infalível e obrigatória, que seja regra geral, seria dizer que possuía a faculdade de adivinhar qual a vontade e o pensamento do legislador, que não podia errar, que era o possuidor dessa mesma inteligência e vontade; e isso seria certamente irrisório.

Depois disso é também óbvio que o poder a quem fosse dada ou usurpasse uma tal faculdade predominaria desde logo sobre o legislador, inutilizaria ou alteraria como quisesse as atribuições deste ou disposições da lei, e seria o verdadeiro legislador. Basta refletir por um pouco para reconhecer esta verdade, e ver que interpretar a lei por disposição obrigatória, ou por via de autoridade, é não só fazer a lei, mas é ainda mais que isso, porque é predominar sobre ela (BUENO, apud MENDES, 1999, p. 233-234) 52_.

Entretanto, quem cria a lei jamais a cria pensando em declará-la inconstitucional posteriormente, seria ilógico. “É evidente que o Poder Legislativo apenas aprovará as leis que reputa constitucionais. Manifesto contra-senso seria a declaração de inconstitucionalidade, feita pelo Legislativo, em seguida à sua aprovação” (BASTOS, 2002, p. 636).

Ademais, existia o Poder Moderador idealizado por Benjamin Constant 53, previsto no artigo 98, da Carta Imperial 54_{, o que corroborava ainda mais para a} situação de inexistência do controle de constitucionalidade das leis.

O Poder Moderador era exercido pelo Monarca e tinha a característica de ser um superpoder, ou seja, atuava acima dos demais poderes:

52 _{BUENO, José Antonio Pimenta. Direito público brasileiro e análise da Constituição do}

Império. Brasília: Senado Federal, 1978.

53 _{Cf. Silva, 1998, p. 77.}

54 _{In verbis: “Art. 98. O Poder Moderador é a chave de toda a organização política e é delegado}

privativamente ao Im perador, como Chefe Supremo da Nação e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independência, equilíbrio e harmonia dos demais Poderes Políticos” (BECKER, 2004, p. 16).

Pela dicção do art. 101 podia-se perceber que, através do ‘Poder Moderador’, o Imperador poderia intervir em todos os demais Poderes, com muito mais intensidade no Poder Legislativo, ficando quimérica a possibilidade de que o verdadeiro constituinte de 1824 fosse atribuir a órgão ou Poder outro a competência para controlar a constitucionalidade das leis (PALU, 1999, p. 110). Assim, está explicado o porquê da inexistência de controle de constitucionalidade das leis durante a vigência da Constituição Imperial – Primeiro: eram delegadas ao Poder Legislativo a interpretação e a guarda da Constituição; Segundo: existia o Poder Moderador, exercido pelo Imperador, o que impedia até mesmo a autonomia do Poder Legislativo para realizar o suposto controle de seus atos legislativos.

4.3. Constituição Republicana de 1891

De acordo com Silva (1998, p. 78) e Bastos (2002, p. 170), os liberais lutaram 70 anos contra o Poder Moderador, que sufocava as autonomias regionais. Os ideais de república e federação já de muito existiam no Brasil, mas de uma forma insipiente, sem contornos definidos, pois o que se queria mesmo era a emancipação política. Muitas rebeliões brotaram no Brasil Imperial: a Balaiada, a Cabanada, a Sabinada, a República de Piratinim, etc. Todas tentaram, em vão, implantar uma monarquia federalista. A Revolução Pernambucana de 1824, por exemplo, foi contra a dissolução da Assembléia Constituinte por D. Pedro I e acabou por proclamar, unida às várias Províncias do Norte do País, a Confederação do Equador (02.07.1824), enquanto a revolta dos farrapos proclamou a República de Piratinim, em 1835, no Rio Grande do Sul. No entanto, foi logo sufocada.

Os ideais republicanos acabaram adormecidos até 1870, quando se fundou na cidade do Rio de Janeiro um clube republicano, patrocinado pelo jornal “A