Ao se tratar do Direito Romano, pretende-se designar o conjunto de normas jurídicas que regeram o povo romano desde a fundação de Roma, segundo a tradição literária no ano de 754 a.C., até a morte do imperador Justiniano em 565. 57 Vale lembrar que o Império Romano passou por diversas fases durante todo seu período de existência, próximo a dez séculos, de
55 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga: estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma. Trad. Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. 12ª ed. São Paulo: Hemus, 1975, p. 154.
56 É necessário aqui fazer uma importante ressalva acerca da ausência de uma análise da propriedade na antiguidade grega. Apenas para situar o leitor em nossa reconstrução histórica, presume-se que por volta do fim do século VII e princípio do século VI a.C. tenha-se consolidado a propriedade privada na Grécia, tendo, no início, caráter familiar, de modo que não podem ser vendidas nem destinadas via testamento. Com efeito, a economia monetária no mundo helênico aprece no século VII a.C., fazendo com que quantidades antes inimagináveis de propriedade pudessem ser exprimidas facilmente, sendo oportuno, portanto, o aparecimento de formas de propriedade individual neste período. (BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Trad. Carmen C. Varriale et al. 5ª Ed. Brasília: UnB, 2000, p. 1031). Entretanto, conforme Cláudio De Cicco nos ensina, a Grécia foi “o berço da filosofia e da política, do teatro e da poesia”. (DE CICCO, Cláudio. História do Pensamento Jurídico e da Filosofia do Direito. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 40). Não foi, portanto, do Direito, onde a civilização romana obteve maiores avanços, influenciando toda construção teórico-jurídica posteriormente realizada. Por conta deste fator, nos é mais proveitosa a análise da percepção romana do fenômeno da propriedade, recebendo a cultura grega menor atenção, sobretudo por conta da forte influência do Direito Romano no medievo – em especial quanto ao tema desta pesquisa – e da pouquíssima importância histórica dada ao direito grego, não obstante a filosofia grega tenha influenciado o Direito Romano. Sobre este ponto, aproveitamos o ensejo para apontá-las: “Os romanos fizeram do Direito a sua filosofia. Não é exagero dizer que, aquilo que foi realizado pelos gregos no âmbito do pensamento filosófico, os romanos realizaram no campo do Direito. Os fundamentos da construção do pensamento jurídico em Roma, contudo, trazem muito da filosofia Antiga grega, pois é forçoso reconhecer que nenhuma teoria jurídica se forma sem que existam fundamentos filosóficos que embasem sua doutrina. No Direito Romano, encontramos a presença de pelo menos seis escolas gregas, a saber: a) a escola do Direito Natural Antigo, cujos fundamentos datam a Heráclito de Éfeso e culmina com os ensinamentos dos estoicos, (...); b) o positivismo de Sócrates; c) o idealismo de Platão; d) o realismo de Aristóteles; e) o relativismo dos sofistas e f) o contratualismo de Epicuro.” (QUILICI GONZALEZ, Everaldo Tadeu. A Filosofia do Direito na
Idade Antiga. 1ª ed. Rio Claro: Obra Prima, 2005, p. 115). De todo modo, as fontes que tratam da propriedade
na Grécia são escassas, cabendo a nós indicar ao leitor interessado as seguintes obras: GLOTZ, Gustave. A
Cidade Grega. Trad. Henrique de Araújo Mesquita e Roberto Cortes de Lacerda. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Bertrand, 1988. GLOTZ, Gustavo. História Económica da Grécia. Trad. Vitorino Magalhães Godinho. Lisboa: Cosmos, 1946.
modo que seu ordenamento jurídico foi sendo produzido e modificado durante este longo período, conforme a organização social, política e econômica do Império se alterava.
Neste sentido, cumpre destacar que a divisão do Império Romano em períodos obedece a fatos históricos definidos – por mais que sua delimitação seja sempre arbitrária58 –,
enquanto a história do Direito Romano em si não obedece a uma rigorosa cronologia de fatos, mas apenas a fatores didáticos. 59
De todo modo, estudaremos, neste capítulo, o tratamento dado à propriedade no cenário jurídico romano, buscando informações desde a fundação de Roma, até a morte de Justiniano, em 565 d.C., sem a pretensão, por evidente, de esgotar a rica gama de informações que os estudiosos nos disponibilizam sobre este longo período de mais de um milênio, mas com o intuito de apontar, dentro do escopo do presente trabalho, aquilo que nos afeta diretamente, posto que o tratamento dado à propriedade em Roma destaca-se fortemente na história do pensamento jurídico, sendo, inclusive, revisitado inúmeras vezes na história, conforme veremos oportunamente. Assim, o estudo do Direito Romano nos é particularmente importante, uma vez que os romanos foram os primeiros na história da humanidade a praticar uma noção de propriedade similar a que conhecemos hoje.
Posto isso, cumpre destacar em breves linhas a tradicional divisão da estrutura político-social de Roma, designada como história externa, para que nos seja possível compreender o contexto histórico ao qual respondiam os institutos jurídicos desenvolvidos. Tal divisão dá-se em quatro épocas: época real, até 510 a.C.; época republicana60, até 27 a.C.; época do Principado, até 285; e a época do Dominato, fundada por Diocleciano, que vai até 565, cujo marco final é a morte de Justiniano. 61
Quanto à história interna, são três as épocas: o período do direito antigo ou pré-
clássico, que vai até a lei Ebúcia (149-126); o segundo consiste no período do direito clássico,
58 “Ao se referir a uma parte da história, qualquer delimitação de períodos é arbitrária, porque a história é uma sucessão de eventos encadeados, não havendo necessariamente rupturas que evidenciem a mudança de um período para outro. A definição da importância de um determinado evento da história depende, antes, do interesse de quem analisa que do evento em si.” (PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. Propriedade Privada no
Direito Romano. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998, p. 26).
59 LIMA, Getúlio Targino. Propriedade: crise e reconstrução de um perfil conceitual. [Tese de doutorado em Direito]. São Paulo: PUC-SP, 2006, p. 4.
60 Conforme nos ensina Ebert Chamoun, na República surgiu uma nova divisão social a partir do critério da riqueza. De um lado os senadores cavaleiros e de outro o pequeno camponês que cada vez mais miserável por conta da centralização da propriedade. (CHAMOUN, Ebert. Instituições de Direito Romano. 4ª ed. São Paulo: Rio de Janeiro, 1962, p. 19).
que termina com o reinado de Diocleciano em 305 e, por fim, o terceiro período consiste no
direito pós-clássico ou romano-helênico, que finda com a morte de Justiniano em 565. 62
Quanto às classificações expostas acima, cumpre ressaltar que são inúmeras as divisões sugeridas pela doutrina, de modo que, não sendo o foco do presente trabalho, não nos proporemos a divagar acerca da melhor subdivisão, contentando-se com a adotada acima, que nos é certamente suficiente para o estudo pretendido.
Em linhas gerais, a história externa tem por objeto o direito público, enquanto a interna diz respeito do direito privado. Desta forma, levando-se em conta a abordagem do presente estudo, levantaremos breves apontamentos históricos acerca dos três períodos da história interna mencionados acima.
No período do direito antigo ou pré-clássico, o direito é simples, casuístico, rigoroso e formal, realizado com igualdade puramente mecânica, medindo todos os casos da mesma forma, não se flexionando para atender à equidade. 63
Como se sabe, o primeiro marco do Direito Romano consiste na Lei das XII Tábuas (450 a.C.), cujo conteúdo consistia quase exclusivamente em normas de direito privado. Na sexta tábua encontramos referências quanto à aquisição da propriedade por usucapião, sendo o prazo estabelecido de dois anos na posse de terras e de um ano para as demais coisas. Ainda na sexta tábua, temos que uma coisa roubada, se utilizada de uma forma produtiva, tal como a construção de uma edificação ou sustentação de uma vinha, deveria ter preservada esta utilização, restando ao proprietário original apenas a indenização, perdendo o bem. 64
O uso da propriedade era regulado pela sétima tábua, onde existem limitações ao direito de propriedade, tais como as referentes ao direito de vizinhança. Como exemplo, encontramos aí a origem do afastamento de dois pés entre prédios vizinhos que deve ser respeitado no momento das edificações. Curiosas são as disposições encontradas na oitava tábua a respeito da limitação da usura. Sabemos que neste período a sociedade romana era predominantemente rural, sendo o comércio incipiente. De toda forma, a oitava tábua previa que ninguém excedesse na cobrança de juros, prevenindo, assim, a concentração de renda. Tal disposição torna-se importante, na medida em que é feita séculos antes de qualquer possível influência da doutrina cristã, de modo a refletir um valor intrínseco à justiça social romana. 65
62 PEIXOTO, José Carlos de Matos. Curso de Direito Romano. 4ª ed. Rio de Janeiro: Haddad, 1960, p. 17. 63 PEIXOTO, José Carlos de Matos. Curso de Direito Romano. 4ª ed. Rio de Janeiro: Haddad, 1960, p. 20. 64 PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. Propriedade Privada no Direito Romano. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998, p. 166-167.
65 PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. Propriedade Privada no Direito Romano. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998, p. 171-172.
Em suma, temos que já na Lei das XII Tábuas há uma preocupação em regrar e delimitar o uso da propriedade com vista a tornar o instituto compatível com a vida em comunidade.
Já no período do direito clássico, o formalismo diminui, dando lugar ao materialismo jurídico, sistematizando o direito. Os juristas, assim, renunciam às formas absolutas, abrindo espaço para o uso da razão, conforme a utilidade e a equidade que, em caso de conflito, deve prevalecer. 66 Neste período aparecem os primeiros ensaios para elaboração científica do direito.
Por fim, no período do direito pós-clássico ou romano-helênico, é verificada uma decadência, vez que não há mais juriscultos, mas apenas práticos, consistindo as obras jurídicas em simples compilações. Os estudos jurídicos renascem apenas a partir do século V, sendo que em Roma e Constantinopla foram criadas duas escolas de direito no ano de 425. 67 Verifica-se, a partir desta época, um processo de desromanização do direito, posto que não reflete mais as ideias ou os costumes de Roma e da Itália, sendo desenvolvido por influências outras. Neste contexto, apenas por oposição ao direito dos bárbaros que o direito permanece sendo designado como romano. Conforme nos ensina José Carlos de Matos Peixoto68, três fatores contribuíram para essa desromanização: primeiramente, Roma não é mais a sede do governo, transferida para Milão em 293 e depois para Bizâncio em 330; em segundo lugar, com o governo nas mãos dos gregos, orientais ou bárbaros, o Direito Romano deixou-se invadir por elementos destas culturas; por fim, como terceiro fator, temos a influência desempenhada pelo cristianismo, que foi responsável por introduzir noções de humanidade e caridade no direito.
Com a morte de Justiniano, em 565, deixou-se de produzir o chamado Direito Romano, não obstante este tenha sido utilizado na Idade Média, sobretudo por conta dos bárbaros, que o incorporaram por meio das leis romano-bárbaras, mesmo após a queda de Roma em 476. 69 Neste momento, o Império Romano Oriental ou Bizantino elevava Justiniano para ao trono em 527, momento em que as Constituições Imperiais se tinham sobreposto, de modo que do Ocidente ao Oriente pairava um “confuso amontoado
66 PEIXOTO, José Carlos de Matos. Curso de Direito Romano. 4ª ed. Rio de Janeiro: Haddad, 1960, p. 21. 67 PEIXOTO, José Carlos de Matos. Curso de Direito Romano. 4ª ed. Rio de Janeiro: Haddad, 1960, p. 22. 68 PEIXOTO, José Carlos de Matos. Curso de Direito Romano. 4ª ed. Rio de Janeiro: Haddad, 1960, p. 24. 69 PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. Propriedade Privada no Direito Romano. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998, p. 113.
legislativo”, para usar a expressão cunhada por Cláudio De Cicco. 70 Frente a tal situação,
Justiniano e o jurisculto Treboniano realizaram um trabalho de compilação e codificação das leis imperiais, cujo resultado foi o Código de Justiniano ou Corpus Juris Civilis.
Revisitado por diversas vezes durante o decorrer da história e sendo reestudado por Mommsen, Savigny e Contardo Ferrini, o Corpus serviu de base para os Códigos Civil e Penal da maioria dos países do Ocidente, de modo que, juntamente com o Direito canônico, formou as bases para o direito medieval e moderno, conforme veremos à frente. 71 Com a queda do Império Romano do Ocidente em 476, sua ordem jurídica cai em desuso ante ao declínio das instituições da Antiguidade. Neste momento, operou-se uma substancial diminuição das transações comerciais, de tal sorte que as instituições formuladas pelos mercadores romanos caem em desuso e assim permanecem por um longo período, até que sobreviria a volta das relações comerciais, conforme veremos no capítulo seguinte (item 3 e subitens).