İspat Hakkını Kullanmanın Şartları

5237 Sayılı TCK’nın 127. maddesinde ispat hakkının kullanım şartları, “isnat olunan fiilin içeriğinin suç olması ve failin bu suçtan mahkûm olması”, “konusu suç teşkil etmeyen bir fiil isnadının ispatında kamu yararı olması” ve son olarak da “isnada konu fiilin ispatına şikâyetçinin razı olması.” şeklinde olmak üzere üç tanedir.551

a. İsnat Olunan Fiilin İçeriğinin Suç Olması Ve Failin Bu Suçtan Mahkûm Olması

TCK’nın 127/1. maddesinde “isnat edilen ve suç oluşturan fiil” ifadesinden bahsedilmektedir, aynı zamanda madde gerekçesinde de belirtildiği gibi kişiye somut isnatta bulunulması hâlinde, isnadın ispatı düzenlenmiştir. Her ne kadar TCK 125/1. maddesinde hakaret suçunu düzenlerken içinde sövme fiilini öngörmüş olmasına rağmen, sövme yoluyla kişiye yöneltilen soyut ve küçümseyici ifadelerin552_{, kötü}

değer yargılarının553

ispatlanması olanaklı olamayacağı ve ispatı mümkün olabilen isnadın yalnızca somut olgu isnadı olduğu için554

sanığın ispat hakkı somut olgu ya da fiil isnadı yoluyla hakaret suçu için sınırlandırılmıştır.555

Örneğin, birine “hayvan” 551 Tarhan, s.324. 552 Aydın, s.912. 553 Özbek ve Diğerleri, s.502. 554 Yenidünya/Alşahin, s.82.

555_{Hafızoğulları/ Özen, s.226; Çetin, s.132,Üzülmez, s.60; Soyaslan, Ceza Hukuku Özel,} s.258-259; Özbek ve Diğerleri, s.502; Arısoy, s.191.

114 diyerek sövüldüğünde bu benzetme ya da nitelemenin doğruluğunun ispatı söz konusu olmaz.556 İsnat edilen fiilin somut ve belirli olabilmesi için fiilin bütün detaylarıyla açıklanması gerekmeyip; fiili netleştirmeye yetecek nitelikte olması yeterlidir; örneğin bir kişiye “evimden bileziklerimi aldın.” denildiğinde hırsızlık fiilinin esasını oluşturan somut olay gösterilmiş; fiil de artık belirlenmiş olduğundan diğer koşulların da sağlanması şartıyla TCK’nın 127/1. madde hükmü uygulama alanı bulabilecektir.557

TCK’nın 127/1. maddesindeki “isnat edilen ve suç oluşturan fiilin ispat edilmiş olması halinde kişiye ceza verilmez.” ifadesinden de anlaşılacağı üzere mağdura belirli bir fiilin isnat edilmiş olması yanında o fiilin suç oluşturması gerekir. Örneğin bir kişiye, “gizlice başkalarıyla cinsel ilişkide bulunduğu” şeklinde bir isnadın yapılması herhangi bir ceza normunu ihlal etmediği; suç olmadığı için bu şekilde bir isnadın ispatının yapılması mümkün değilken558_{; “küçük yaşta biriyle}

cinsel ilişkiye girdi” isnadı suç olduğundan, bu isnadın ispatlanması ve 127/1. maddedeki diğer koşulların da sağlanması koşuluyla faile ceza verilmeyecektir.559

Hakaretin yapıldığı anda isnadın konusu olan suçtan dolayı hakaret suçunun mağduru hakkındaki kovuşturmanın kesin hükümle sonuçlanmamış olması gerekir ki fail suç teşkil eden isnadını ispatlama hakkına sahip olsun.560

Bu şart madde metninde açık olarak belirtilmemişse de 127. maddenin ilk fıkrasının devamındaki “Bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi halinde, isnat ispatlanmış sayılır.” tümcesinden ispattan önce bir

556

Tarhan, s.235. 557

Kaya, Esra, “Hakaret Suçunda İspat Hakkı”, Hukuk Gündemi Dergisi,2006/6, s.42. 558 Kaya, s.42. 559 Çetin, s.132. 560 Kaya, s.42; Çalışır/Çalışır, s.79.

115 hükümlülük kararı verilmemesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.561

TCK’nın 127/1. maddesinin uygulanabilmesi için mahkûmiyet kararı, hakaret fiilinden önce kesinleşmiş olmamalıdır zira aksi halde 127/2. maddesi uyarınca kişiye ispat edilmiş bir eyleminden bahisle hakarette bulunan fail cezalandırılacaktır.562

TCK’nın 127/1. maddesinin ikinci tümcesine göre “hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi halinde, isnat ispatlanmış sayılır.” Bu hükme göre isnadın ispatlanmış sayılabilmesi için kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmünün varlığı şarttır.563

Dolayısıyla mağdur hakkında beraat, isnat konusu suçta zamanaşımı ya da şikâyetten vazgeçme nedeniyle düşme gibi kovuşturma olanağının kalmadığı hallerde; herhangi bir hukuki sonuç doğurmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda isnat ispatlanmamış sayılacağından fiil isnadında bulunan kişi hakaret suçundan cezalandırılabilecek; bununla birlikte ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbirine hükmolunması hallerinde de isnadın ispatlanmış olmasından söz edileceği için faile ceza verilmeyecektir.564

TCK m. 127/2. maddesine göre, “İspat edilmiş fiilinden söz edilerek kişiye hakaret edilmesi halinde, cezaya hükmedilir.” Bu hüküm; insanların geçmişlerinde işledikleri suçlarla etiketlenmesini, sürekli olarak hakarete uğramasını565

önlemek amaçlıdır dolayısıyla önceden hırsızlık yapmış birine “hırsız” demek hakaret suçunu oluşturacaktır.566

Hakkında yapılan soruşturma sonunda kovuşturmaya yer olmadığı 561 Tarhan, s.327. 562 Arısoy, s.193. 563

“Katılan hakkında hakarete konu hırsızlık eyleminden dolayı kesinleşmiş bir mahkûmiyet

kararının bulunmaması karşısında,5237 sayılı TCY’nın 127. Maddesinin

uygulanamayacağının gözetilememesi yasaya aykırı görüldüğünden… hükmün

bozulmasına,” 2. CD. T:01.04.2008, E:2008/1261, K:2008/ 5306, (Sınar, s.94.)

564 Sınar, s.94, Aydın, s.912. 565 Yenidünya/Alşahin, s.84. 566 Aydın, s.913; Hafızoğuları/Özen, s.226.

116 kararı verilen, yargılanıp beraat eden ya da davanın düşmesi kararı verilen kişilerin bu fiillerinden ötürü tahkir edilmeleri de hakaret suçunu oluşturacağından fail cezalandırılabilecektir.

Fail isnadını en geç, isnada konu fiille ilgili hükmün kesinleştiği tarihe dek yapmalıdır ki isnadın ispatı imkânından yararlanabilsin.567

Örneğin fail, mağdura, hakkında hırsızlık suçuyla ilgili hâlihazırda yürütülmekte olan kovuşturma konusuyla ilgili bir isnatta bulunmuşsa isnadın ispatı hakkından faydalanacak ancak aynı suç için kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı varsa isnadın ispatı hakkı söz konusu olamayacaktır.568

TCK’nın 127. maddesi ispat hakkının nasıl kullanılacağına ve yöntemine dair herhangi bir usul öngörmese de madde gerekçesinde, isnadın doğruluğunun ispatının hakaret suçundan dolayı açılan davanın görüldüğü mahkemede yapılamayacağı; hakaret suçunun işlendiğinden bahisle açılan davanın görüldüğü mahkemenin, yapılan somut vakıa isnadının bir suç oluşturması durumunda, bu suçun gerçekten işlenmiş olup olmadığının ortaya çıkarılmasını bekletici mesele kabul ederek, bu nedenle açılmış veya açılacak olan davanın sonucunu beklemesi gerektiği ifade edilmiştir.569

İspat iddiasının hakaret suçunun soruşturma aşamasında değil; kovuşturma aşasında ileri sürülebileceğini kabul etmek gerekir.570

Nitekim TCK’nın 127/1. maddesinde isnadın ispatı durumunda ceza verilmeyeceği belirtilmiştir; ceza verme ya da vermeme hak ve yetkisi savcının değil mahkemelerindir.571

567 Arısoy, s.193. 568 Çalışır/Çalışır, s.79. 569 Kaya, s.43. 570 Tarhan, s.327. 571 A.g.e.

117 b. İsnada Konu Filin Doğruluğunun Anlaşılmasında Kamu Yararı Olması

5237 sayılı TCK’nın 127/1. maddesinin üçüncü tümcesine göre “Bunun dışındaki hallerde isnadın ispat isteminin kabulü, ancak isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına… bağlıdır.” “Bunun dışındaki haller” ifadesinden de hakaret suçuna konu olan isnadın bir suç oluşturmadığı durumlar anlaşılmaktadır.572

Dolayısıyla ispat hakkı, isnat edilen ve konusu suç teşkil etmeyen bir fiilin ispatlanmasında kamu yararı bulunması koşuluna bağlanmıştır. Bu hükme göre isnadın konusu suç oluşturmasa dahi ispat hakkının kullanılması mümkün olacaktır zira isnat edilen fiilin suç oluşturması halinde kamu yararı bulunup bulunmadığı ayrıca değerlendirilmeyecek ve daha önce de bahsedildiği üzere 127/1. maddesinin birinci ve ikinci tümceleri uygulama alanı bulacaktır. İsnadın suça ilişkin olması, isnadın ispatı hakkı için kuralken; isnadın ispatında kamu yararı bulunduğu iddiası isnadın ispatı hakkı için istisnadır.573

Başka bir deyişle, tahkir edici fiil, bir suça ilişkinse isnadın ispatında kamu yararı bulunup bulunmadığı değerlendirilmeksizin faile isnadın ispatı hakkı tanınacak; tahkir edici fiil bir suça ilişkin değilse de isnadın ispatı hakkı için kamu yararı bulunup bulunmadığı değerlendirilecektir.574

İsnadın doğruluğunun araştırılmasında kamu yararı bulunup bulunmadığına savcılık ya da mahkeme karar verir.

Somut olayda kamu yararının bulunup bulunmadığı konusunda takdir yetkisi hakaret suçuna bakan mahkemenindir.575

Hakaret suçu, soruşturma aşamasında ise bu yetki o soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısındadır. Şikâyetçi isnadın ispatını talep etmese ya da buna rıza göstermese bile, eğer mahkeme/savcı isnadın gerçek 572 Tarhan, s.328. 573 Kaya, s.44. 574 Sınar, s.95; Arısoy, s.195. 575 Sınar, s.95.

118 olup olmadığının araştırılmasında kamu yararı bulunduğu kararı verirse ispat hakkını tanır.576

Başka bir deyişle isnadın ispatı yalnızca hakaret suçunun failine düşen bir yükümlülük değil; soruşturma aşamasında savcılık, kovuşturma aşamasında da mahkeme tarafından araştırılması gereken bir konudur.577

Nitekim isnadın gerçek olup olmadığının ortaya çıkarılmasında kamu yararı olduğu için bu husus; salt faili değil; tüm toplumu ilgilendirir.578

İsnadın doğru olmadığı ortaya çıkarılırsa hakaret suçunun kovuşturmasına devam edilecek; doğru olduğu ortaya çıkarılırsa da hakaret suçunun faili cezalandırılmayacaktır.

Belirtmek gerekir ki “kamu yararı” kavramının belirsiz oluşu,579

ona, her yöne çekilebilecek esnek bir hal aldırmaktadır.580

Ceza normundaki bu belirsizlik hali, suçların sınırlarının açık bir şekilde belirlenmesini gerektiren kanunilik ilkesine aykırıdır.581

Suç teşkil etmeyen bir fiilin isnadının ispatında kamu yararının bulunup bulunmadığı değerlendirilirken isnadın, toplumun tümü ya da en azından bir kısmını ilgilendirip ilgilendirmediği, toplumun genelini ilgilendiriyorsa da mağdurun kişiliği, kim olduğu582

, kamuya açıldığı oran,583 sosyal statüsü, toplumda üstlendiği görev584 gibi konular dikkate alınmalıdır. Örneğin hakkında isnatta bulunulan kişi bir siyasetçiyse, bu kişiyle ilgili isnatların doğru olup olmadığının ortaya çıkarılmasında 576 A.g.m. 577 Gündoğan, s.280-281. 578 A.g.e. 579 Yenidünya/Alşahin, s.83; Kaya, s.44. 580

Soyaslan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.261. 581 A.g.e. 582 Arısoy, s.195. 583 Kaya, s.44. 584 Üzülmez, s.63; Yenidünya/Alşahin, s.83.

119 şeffaf yönetim ilkesinin gereği olarak kamu yararı bulunur.585

Bir kasabın imal ettiği sucuklara yenilemeyecek hayvan eti kattığı;586 ilkokul öğrencilerini taşıyan bir servis sürücüsüne yönelik, çocuklara karşı cinsel zaafı olduğu587

gibi mağduru tahkir edici nitelikli isnatların gerçek olup olmadığının araştırılmasında da kamu yararı bulunur. Bu isnatların içeriği toplum tarafından kınanan ve ahlaksız bulunan davranışlar olsa da kanuni tanımda yer alan bir fiili oluşturmadığı sürece suça mahal vermemesine karşın; toplum açısından tehlike yaratır.588

Dolayısıyla isnadın ispatında araştırılması gereken bir kamu yararı vardır. İsnadın ispatı halinde, isnatta bulunan kişi, bilinmesinde kamu yararı olan bir gerçeği ortaya çıkardığı için cezalandırılmayacaktır.

Bireyin şeref ve haysiyetinin korunması esastır bu nedenle kamu hayatına katılmamış mağdurun, kamu hayatını hiçbir şekilde ilgilendirmeyecek özel hayatına ilişkin iddiaların ispatında kamu yararı olmaz.589

Hatta mağdur kamu hayatında rol alsa dahi, yalnızca kendisine ve ailesine ait bir özel yaşam hakkı alanına dair isnatlarda çoğu defa kamu yararı bulunmayabilir.590

Aksi hali 1982 Anayasası’nın 20. maddesinde düzenlenmiş olan özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine aykırılık teşkil edecektir.591

c. İsnada Konu Filin İspatına Şikâyetçinin Razı Olması

5237 sayılı TCK’nın 127/1. maddesinin üçüncü cümlesine göre “Bunun dışındaki hallerde isnadın ispat isteminin kabulü, ancak isnat olunan fiilin doğru

585

Sınar, s.95. 586

Soyaslan, Ceza Hukuku Özel, s.262. 587

Gürdoğan, s.279. 588

Gürdoğan, s.280. 589

Arısoy, s.195; Kaya, s.44,Soyaslan, Ceza Hukuku Özel, s.262. 590

Sınar, s.95. 591

120 olup olmadığının anlaşılmasında…şikâyetçinin ispata razı olmasına bağlıdır.” Bu durumda da konusu suç teşkil etmeyen bir fiilin isnadı söz konusu olup ayrıca kamu yararının bulunup bulunmadığına bakılmaksızın doğrudan şikâyetçinin rızasının varlığı halinde faile ispat hakkı tanınmıştır.592

Hakaret suçunun mağduru olarak anlaşılan şikâyetçi593

, failin ona isnat ettiği somut olgu ya da fiili ispat etmesi için faile ispat hakkı tanır.594

Mağdur, failin isnadını ispat etmesine izin verirse, isnadın ispatında kamu yararı bulunup bulunmadığına ve isnat içeriğinin suç olup olmadığına bakılmasına gerek olmadan faile ispat hakkı tanınacaktır.595

Kendisine isnat edilmiş hakaretten şikâyetçi olan mağdur, dava sırasında failin isnadını ispat etmesine rıza gösterdiğini açık ve koşulsuz bir şekilde belirtmelidir.596 Mağdur, isnadın ispatı talebi üzerine ispata rıza göstermişse artık bu rızasından dönemeyecektir fakat 5237 sayılı TCK’nın 73/4. maddesine göre hüküm kesinleşinceye dek mağdurun şikâyetinden vazgeçme hakkı bulunduğu için davanın düşürülmesi yoluyla597

isnadın gerçek olup olmadığının engellenmesi söz konusu olabilecektir.598

İsnadın ispatı talebi, kovuşturma aşamasında hakaret suçuna bakan mahkeme huzurunda istenirken; soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcılığından da istenebilir.599 Hakaret suçunun mağdurları birden fazla ise ispat talebinin kabul 592 Arısoy, s.196. 593 A.g.m. 594 Yenidünya/Alşahin, s.83. 595 Arısoy, s.196. 596 Kaya, s.44. 597

Mülga 765 sayılı TCK’nın 481/7. maddesinde isnadın ispatı halinde, düşme kararı verileceği açıkça belirtilmesine rağmen; 5237 sayılı TCK’da bu konuda bir düzenleme bulunmamaktadır.

598

Tarhan, s.329; Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.264. 599

121 edilebilmesi için bütün mağdurların rızasının alınması gerekir zira kanun kişiyi, kendi davranışlarının hesabını vermeye mecbur bırakmamışken; bunun, salt başkalarının zorlamasıyla olabileceği kabul edilemez.600 _{Bunun yanında}

şikâyetçilerin hepsi ispata razı değilse ve isnat edilen fiilin ispatında kamu yararı bulunuyorsa, artık şikâyetçinin isnada razı olması şartı aranmayacaktır.601

Kanunda herhangi bir süre öngörülmediği için hüküm kesinleşinceye kadar yargılamanın her safhasında mağdur ya da mağdurlar tarafından isnadın doğru olup olmadığına dair talepte bulunulması mümkündür.602

Fail; yaptığı isnadın gerçek oluşunu ispatlarsa; ceza almayacaktır; ispatlamazsa da hakaret suçundan ötür cezalandırılabilecektir.

Şikâyetçinin, şikâyet etmeden ölmesi durumunda belli dereceye kadar olan yakınlarının isnadın ispatına rıza göstermeleri mümkündür.603

Nitekim 5237 sayılı TCK’nın 131/2 maddesine göre “Mağdur, şikâyet etmeden önce ölürse veya suç ölmüş olan kişinin hatırasına karşı işlenmiş ise; ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyu, eş veya kardeşleri tarafından şikâyette bulunulabilir.”

Şikâyetçinin rızasıyla hakaret suçunda faile isnadın ispatı hakkı tanınması hali; gerçeğin ortaya çıkarılmasından kaçınmak gibi şikâyetçi üzerinde manevi bir baskı yarattığından ve onu isnadın ispatına rıza göstermeye zorlayacak olmasından ötürü doktrinde eleştirilmiştir.604

Zira isnadın ispatlanmasına rıza gösteren ve ispat süresi içerisinde onur, şeref ve saygınlığı daha da zedelenecek olan mağdur, eğer

600 Kaya, s.44. 601 Tarhan, s.329;Kaya, s.45. 602

Soyaslan, Ceza Hukuku Özel, s. 263; Yenidünya/Alşahin,s. 83. 603

Arısoy, s.196. 604

Sınar, s.96; Erman, s. 263; Yenidünya/Alşahin, s.83; Özbek ve Diğerleri, Ceza

122 isnadın ispatına rıza göstermezse; toplumda, isnadın gerçek olduğunu kabullenmiş algısı yaratabilir.605