İspat Edilebilirlik Koşulu

Etkinlik savlarının ölçümlenmesi ve rekabet otoritelerince doğrulanmasında karşılaşılan zorluklar büyük ölçüde, etkinliklere ilişkin çoğu bilginin münhasıran tarafların elinde bulunmasından kaynaklanmaktadır (ABD Rehberi 2010, 30). Bu bağlamda, bilgi asimetrilerinin varlığı şüpheci bir yaklaşımı ve görece yüksek bir ispat standardını da zorunlu kılmaktadır49_{. Buna ek olarak, firmalarca iyi niyetle}

ve akla yatkın bir şekilde tasarlanan bazı etkinlikler de gerçekleşmeyebilmektedir (ABD Rehberi 2010, 30). Nitekim, önceki bölümde belirtildiği üzere ampirik bulgular da birleşmelerin her durumda etkinlik kazanımları sağladığı yönünde genel bir kabulü desteklememektedir.

44 _{Bebek maması pazarında faaliyet gösteren Heinz’ın daha az bilinirliği olan bir markası ve fazla} kapasitesi, aynı pazardaki devre konu Beech-Nut’ın ise bilinen bir markası, daha iyi tarifleri ve yüksek üretim maliyetleri bulunmaktadır (ABA 2004, 185).

45 _{246 F.3d 708, s.721-722.} 46 _{A.g.k. s.722-723.} 47 _{A.g.k. s.722.}

48 _{12 F. Supp. 2d 34, s.63.}

Etkinliklerin ispatına ilişkin en önemli sorun etkinlik kazanımlarının gerçekleşeceğine ilişkin ex-ante kanıt üretilmesi problemidir. Bu problem

esasında birleşmelerin kontrolünün doğasında bulunan, henüz gerçekleşmemiş bir birleşmenin etkilerinin mevcut pazar koşullarının görüntüsünden yola çıkılarak tahmin edilmesi sorunu ile eşdeğerdir (Noel 1997, 507; Brodley 1987, 1048). Bu durum, uygulayıcıları etkinliklerin iddia edilmesinin kolay olmasına rağmen ispatlanmasının zor olduğu yönündeki yerleşik görüşe sevk etmektedir (Conrath ve Widnell 1999, 696; Pitofsky 1992, 223).

Bu nedenlerle, ispat yükü rekabeti sınırlayıcı etkilerin varlığının gösterilmesinde rekabet otoritelerinin üzerinde iken etkinliklerin devreye girdiği noktada taraflara geçmektedir (ABD Rehberi 2010, 30). ABD Rehberi’nde belirli bir ispat standardından bahsedilmeden, sadece ispat sürecine ilişkin bilgi verilmektedir50 _{(ABA 2004, 201).}

2.2.2.1. Taraflar ve Rekabet Otoritelerince İspat ve Doğrulama Sürecinde Kullanılabilecek Bilgi ve Belgeler

Etkinlik iddialarının, öne sürülen her bir etkinliğin gerçekleşme ihtimali ve büyüklüğü ile nasıl ve ne zaman gerçekleştirileceğinin rekabet otoritelerince makul yollarla incelenip doğrulanabilmesini sağlayabilmek bakımından detaylı bilgi içerecek şekilde sunulması gerekmektedir. Ayrıca, etkinliklerin elde edilmesine ilişkin maliyetlere, tarafların rekabet etme güdüsü ile yeteneğini nasıl artıracağına ve neden birleşmeye özgü olduklarına yönelik de taraflarca sunulacak açıklamalara ihtiyaç vardır. Bu doğrultuda, belirsiz ve spekülatif etkinlik iddiaları dikkate alınmamaktadır (ABD Rehberi 2010, 30). Örneğin devralınan firmaya ait

maliyetlerde % 20 oranında tasarruf sağlanacağı şeklinde genel bir iddia çoğunlukla güvenilir bulunmamaktadır (ABD RİA 2006, 52). Nitekim, Stapleskararında Bölge Mahkemesi, taraflarca birleşmenin gerçekleşmemesi halinde Staples’ın tek başına gerçekleştirebileceği tasarruf miktarına ilişkin bilgi sunulmamasını ve bu bağlamda birleşmeye özgülüğe ilişkin herhangi bir kıyaslama yapılmamasını eksiklik olarak yorumlamıştır51_{. Benzer şekilde,} Oracle52 _{kararında Bölge Mahkemesi tarafların}

firma içi belgelerle desteklenmeyen maliyet tasarrufu tahminlerini, sadece Oracle’ın birkaç üst düzey yöneticisinin kişisel değerlendirmelerine dayandığını belirterek güvenilir bulmamıştır. Buna ek olarak, kararda, birleşme yoluyla geliştirileceği

50 _{1984 tarihi Birleşme Rehberi’nde ispat standardı “açık ve ikna edici delil” şeklinde belirtilmiştir.} Bu standart Staples kararında Bölge Mahkemesi tarafından, taraflara bir olasılığı tamamen çürütmek gibi neredeyse gerçekleştirilmesi imkansız bir görev yüklenmesi nedeniyle eleştirilmiştir (970 F. Supp. 1066, s.1089). Sonuç itibariyle söz konusu standarda sonraki rehberlerde yer verilmemiştir. 51 _{970 F. Supp. 1066, s.1090.}

iddia edilen yeni ürünün özelliklerine ve pazara sürülme zamanına ilişkin hiçbir kanıt sunulmamış olmasına da vurgu yapılmıştır.

Doğrulama sürecinde, rekabet otoriteleri tarafından firma içi veriler ve belgeler ile mühendisler gibi konu hakkında bilgisi olan çalışanların53 _ifadeleri

de değerlendirilmektedir. Ayrıca, üçüncü taraflarla da iletişime geçilebilmektedir. Örneğin, rakiplere, tarafların iddialarına benzer etkinlikleri gerçekleştirip gerçekleştirmedikleri ve bunu hangi yollarla sağladıkları gibi sorular yöneltilebilmektedir (ABD RİA 2006, 52).

Özellikle olağan iş planlama sürecinin dışında üretilen etkinlik tahminlerine şüpheci yaklaşılabilmektedir (ABD Rehberi 2010, 30). Etkinliklerin birleşmenin gerçekleştirilmesinin önemli nedenlerinden biri olması beklendiğinden, başvuru süreci için özel olarak hazırlanmış belgelere fazla önem atfedilmeyebilmektedir. Buna karşın, birleşmeye ilişkin olarak yönetim kurulları ya da borç verenlere yönelik hazırlanmış raporlar veya birleşmenin planlama aşamasına ait belgeler çok daha güvenilir bulunmaktadır (Lindsay ve Berridge 2009, 577; Kattan 1994, 533). Nitekim, Franklin Electric54 _{ve Rockford Memorial}55 _{kararlarında,}

taraflarca birleşmenin planlanması aşamasında etkinliklerin değerlendirilmemiş olması ve etkinliklere ilişkin çalışmaların başvuru için özel olarak hazırlanması, güvenilirliği zedeleyici bir unsur olarak ele alınmıştır. Benzer şekilde, Staples

kararında yakın zaman önce yönetim kurulu ve Sermaye Piyasası Kurulu (Securities Exchange Commission-SEC) için hazırlanmış raporlarda yer alan

etkinlik miktarının rekabet otoritesine sunulandan daha az olması, tarafların iddialarının güvenilirliğini sarsmıştır56_.

Diğer yandan, taraflar rekabet otoritelerine çeşitli belgeleri, verileri, danışman (bilirkişi) raporlarını veya geçmiş birleşme tecrübelerini de kanıt olarak

sunabilmektedir. Bunların içerisinde iflas ve grev gibi olağandışı durumlarda gerçekleşmiş olmayan ve incelemeye konu birleşmeye benzer koşullar içeren geçmiş birleşme tecrübelerine ilişkin olanlar güçlü kanıtlardan sayılmaktadır. İlaveten belirtilmelidir ki, gerçekleştirilen analize ilişkin veri toplama işleminin incelenmesi ile varsayımların makullüğünün değerlendirilmesi de bu süreçte rekabet otoriteleri tarafından yürütülen çalışmalar arasındadır. Ayrıca, analizin sağlamlığının, bir diğer deyişle analizin sonuçlarının, varsayımlardaki farklılıklara ne kadar dayanıklı olduğunun belirlenmesi de önemlidir (ABD RİA 2006, 52-55).

53 _{Örneğin, Staples kararında Bölge Mahkemesi tarafından, satın almalardan elde edilecek} tasarrufların büyüklüğüne ilişkin iddiaların gerçekçiliği hususunda Staples çalışanlarının tereddütleri bulunduğuna dikkat çekilmiştir (970 F. Supp. 1066, s.1090).

54 U.S. v. Franklin Electric Co., 130 F. Supp. 2d 1025 (W.D. Wis. 2000), s.1030. 55_{U.S. v. Rockford Memorial Corp., 717 F. Supp. 1251 (N.D. Ill. 1989), s.1289.} 56 _{970 F. Supp. 1066, s.1089.}