Adi İntifa Senetleri

İntifa senetlerinin çıkartılmış olması için bu yönde ilk esas sözleşmede hüküm yer almalı ya da esas sözleşme değiştirilmelidir. Esas sözleşmede karar bulunmasının yanı sıra genel kurulun intifa senedi çıkarmaya karar vermesi de gereklidir (TTK m. 402). Genel kurul bu kararı almada münhasıran yetki sahibidir (Poroy, Tekinalp ve Çamoğlu, 2003). Böylece sahip olduğu bu yetkisini başka bir organa veremez. Pay sahiplerinin kârdan pay alma hakları, intifa senedi çıkarılmış olmasıyla birlikte kısıntıya mağruz kalır. Bu sınırlama ikinci kâr payından kaynaklanmaktadır. İntifa senedi sahiplerinin sermayede payları bulunmadığı için ödemesi yapılmış sermayeye nispetle ödemesi yapılan birinci kâr payından faydalanmalarına imkân yoktur (Birsel, 1973). Bu nedenle esas sözleşmede ya da intifa senedi çıkarılmasına ilişkin genel kurul kararında bu kısımların ikinci kâr payından hangi miktarda kâr payı alacakları ifade edilmelidir. Kurucu intifa senedi sahiplerinin tersine, kanunda intifa senedi sahip olanların hangi oranda kâra iştirak edecekleri konusunda bir kısıtlama bulunmamaktadır (Bilgin, 1982). Düşüncemize göre bu şahısların kâra iştirak etmelerinde makul bir üst sınırın kanunla getirilmesi uygun olacaktır. HAAO’larda adi intifa senetlerinin niteliği kâr payı tertibindeki sırasından kaynaklanmaktadır. Seri: IV, No:27 Sayılı Tebliğ’in 8/2. maddesine bakıldığında yasa hükmü ile ayrılması zorunlu olan yedek akçeler ayrılmadıkça, esas sözleşmede pay sahipleri için düzenlenen birinci kâr payı ve OYHS sahipleri için düzenlenen kâr payı peşin olarak ve/veya pay senedi

86

şeklinde verilmedikçe bu şahıslara kâr payı verilemez. Tasarıda intifa senetleri, 502. ve 503. maddelerde düzenleme yapılmıştır. Tasarıyla bu konuda getirilen en ciddi yenilik, “bu senetlere 348. madde uygulanır” şeklinde ifade edilerek “kurucu çıkarlarını” düzenleyen maddeye atıf yapılıyor olmasıdır (Tasarı, m. 502). Düşüncemize göre, bu ifade eksik kısımlar bulunmaktadır. “Bu senetlere” kısmı yerine “net kârda yer alma hakkı verilen intifa senetlerine” ibaresinin kullanılmasının daha yerinde olacağını düşünüyoruz (Aşçı, 2009).

3.3.3.5. Kurucu İntifa Senetleri

Kurucu intifa senetleri ile kuruculara anonim şirketin kuruluşunda harcamış oldukları emeğin karşılığı olarak mali haklar verilmesi mümkün gözükmektedir (TTK m.348). Bu tanınan hak, para ve bedelsiz pay senedi vermek gibi işletme sermayesinin kötüye gitmesi neticesini meydana getirebilecek bir çıkar içeremez (Badak Aybar, 2018). Fakat dağıtılacak olan kârdan genel kanuni yedek akçenin birinci ayrımı ile pay sahiplerinin esas kâr payı ayrımı yapıldıktan sonra kalan kısmın en çok %10 intifa senetleri bağlamında kuruculara ödemesi yapılabilir.

TTK ile m.348’te yapılan ciddi değişikliklerden biri, pay sahiplerine verilecek kârın mevcut olması durumunda, işletme kârın dağıtılmaması kararını almış olsa dahi, kurucu intifa senedi sahiplerinin esas sözleşmede düşünülen kâr paylarını alacak olmasıdır. 348. maddenin 3. fıkrasında yer alan bu düzenleme, 1. fıkrasında gösterilen genel kanuni yedek akçe ve esas kâr payı ayrımları ile beraber uygulamaya geçmelidir. Kurucuların kurucu intifa senedinden meydana gelen kâr paylarının ödeme yapılabilmesi için ilk olarak kanuni yedek akçenin birinci ayrımı ile temel kâr payının ödemesi yapılması gereklidir. Bu ayrımların yapılmasının ardından dağıtılabilir kâr var ise işletme, pay sahiplerine ikinci kâr payını verip vermemekte serbesttir. Fakat genel kurul, ikinci kâr payını vermeme kararı almış olsa bile kurucu intifa senedi sahiplerine kâr payı vermek zorundadır. Diğer taraftan işletmenin verilebilir net dönem kârı yoksa sadece işletme rezervlerinden dağıtım yapıldığı durumlarda kurucu intifa senedi sahiplerine dağıtım zorunluluğu bulunmamaktadır (Üçışık, 2013).

TTK m.348/3’de kurucu intifa senedi sahiplerinin, dağıtımı yapılabilir kâr var ise kâr paylarının kesinlikle ödemesinin yapılması gerektiğini hüküm altına almıştır.

87

Bu fıkra, işletmenin pay sahiplerine hiç kâr payı vermeme kararı alabileceği şeklinde yorumlanmamalıdır. Tersine maddenin birinci fıkrası pay sahiplerinin esas kâr payı hakkının kısıtlandırılamaz ve yok edilemez özelliğini gösterirken üçüncü fıkrası işletmenin, kuruculara ödeme yapmakla mecburi olduğu durumu düzenlemektedir. Bir diğer deyişle TTK m.348/3’ün aynı maddenin birinci fıkrasıyla beraber değerlendirilmesi gereklidir.

Hakikaten de TTK m.348/ 1’in son cümlesi, “Ancak verilebilir kârdan 519. maddenin birinci fıkrasında yazılı olan yedek akçe ile pay sahipleri için %5 kâr payı ayrımı yapılmasının ardından kalanın %10’u intifa senetleri bağlamında kuruculara ödemesi yapılır” demek şartıyla şirketin kanuni yedek akçesinin birinci ayrımı ile pay sahiplerinin esas kâr payı hakkını gözetmiştir. Madde çok net şekilde kurucu intifa senedi sahiplerinin kâr paylarının, kanuni yedek akçenin birinci ayrımıyla esas kâr payından kalan kısımdan meydana geldiğini göstermiştir. TTK m.348/3’te belirtilen durum ise, net dönem kârının mevcudiyetinde kanuni yedek akçenin birinci ayrımı ile pay sahibinin esas kâr payı ayrılmasının ardından işletmenin kalan net dönem kârını vermeme kararı alması durumunda kurucu intifa senedi sahiplerinin kanundan ortaya çıkan bir talep hakkı olduğudur. Şöyle ki; işletme ikinci kâr payı vermemeye karar vermiş olsa bile kurucu intifa senedi sahipleri TTK m.348/3’e esas alarak asıl mukavelede düşünülen kâr paylarının ödeme yapılmasını işletmeden talep edebilirler (Pulaşlı, 2014).

6762 sayılı mülga TTK’da intifa senetleri ile ilgili düzenlemeleri yapan 402. maddede kurucular lehine intifa senetlerinin sadece ilk esas sözleşmeyle ile getirilebileceği hüküm altına alınmıştı. 6102 sayılı TTK’da, mülga TTK m.402’ye karşılık gelen 502. maddede bahsedilen fıkra çıkarılmıştır. Diğer taraftan TTK m.502’nin gerekçesinde kurucu çıkarlarının kuruluş sermayesi ile kısıtlı olup olmadığına ilişkin soru işaretlerinin çözüldüğü belirtilmiştir. Şu anki düzenleme bu gerekçe ile çelişki halindedir. Düşüncemize göre kâr dağıtım hükmünün ait olduğu bilanço yılında bilançoda bulunan en son sermayenin temel alınması gereklidir (Badak Aybar, 2018).

Ana sermaye artırımında meydana çıkan paylar için kurucuların çıkarı sağlanması mümkün gözükmektedir. Mülga TTK m.402/2’deki düzenlemeye rağmen, mülga TTK döneminde, ana sermayenin artırılmasında hizmet verenlere kurucu intifa

88

senedi verilebileceği çoğu yazar ve bakanlıklar tarafından kabul görmüşür (Poroy, Tekinalp ve Çamoğlu, 2003).

3.3.3.6. Katılma İntifa Senetleri

HAAO’larda kâra iştirak etme hakkı tanıyan diğer bir intifa senedi türü, katılma intifa senetleridir. KİS değerli bir evraktır ve misli eşya özelliğine sahip olacak biçimde ihraç edildiği durumda dönemsel ürün çıkardığı, uzun vadeli olduğu ve sürekli yatırımlara hizmete devam ettiği için menkul kıymet grubuna da dahil olur (Poroy, Tekinalp ve Çamoğlu, 2003). Katılma intifa senetleri, Seri: III, No: 10 Sayılı “Katılma İntifa Senetleri İhracına İlişkin Esaslar Tebliği” ile düzenlemesi yapılmıştır. Sözü geçen Tebliğ, sermaye piyasasında işlem gören evrakların çeşidinin arttırılması ihtiyacını karşılamak üzere TTK'da yer bulan intifa senetleri hakkındaki kararlar ve sözleşme serbestisi ilkesi gözetilerek çıkartılmıştır (Seri: III, No: 10 Sayılı Tebliğ m.1).

Seri: III, No: 10 Sayılı Tebliğ’in 4. maddesine bakıldığında anonim şirketler, nakit para karşılığında satılmak üzere ortaklık haklarına sahip olmadan kârdan pay alma, likidasyon bakiyesinden faydalanma, yeni pay elde etme ve Tebliğde gösterilen olanakların bir kısmından ya da tümünden faydalanma haklarını sağlayan nama ya da hamiline yazılı olarak hazırlanmış KİS çıkarabilirler (Aşçı, 2009). Ek olarak bu madde ile KİS satışı yapıldığında anonim şirketle KİS sahibi arasında bir sözleşme ilişkisi oluşacağı da hükme bağlanmıştır.

Tebliğin 13. maddesi ile KİS sahibine kâr payı hakkı verilmesi durumunda bu duruma ilişkin esas sözleşmede ne tür düzenlemeler yapılması gerektiğine ilişkin emredici kurallar hazırlanmıştır. Bu kuralları aşağıdaki gibi sıralayabiliriz:

1) İlk olarak ödemesi yapılmış anonim ortaklık sermayesi ile ödemesi yapılmış KİS sermayesinin toplamı içerisinde KİS sermayesinin toplam sermayeye olan oranı hesaplanır.

2) Vergi ve birinci kanuni yedek akçe çıkarılmasının ardından kalan dağıtımı yapılabilir kâr içinde, yukarıdaki orana göre KİS sahiplerine düşen kâr payı belirlenir.

89

3) KİS ortaklarına, bu yöntem ile ayrılan kârdan kanunun 15.i maddesine geldiğimizde Kurul tarafından belirlenmiş olan oran ve tutarda birinci kâr miktarında KİS kâr payı ödemesi gerçekleştirilir.

4) KİS ortağı olan şahıslara birinci kâr ilave olarak sağlanabilecek diğer çıkarlar esas sözleşmede düzenlenir.

Netice olarak KİS sahibi şahıslar, esas sözleşme ile pay sahipleri için daha yüksek bir oran düşünülmemişse, birinci kâr payına SPK’nın belirlediği asgari oranda ve pay sahipleri ile beraber iştirak ederler (Aşçı, 2009).

Tebliğ’in 13. maddesinin son fıkrasıyla kârdan pay elde edebilmek için gerekli olan genel kurul hükmünü bertaraf eden bir düzenleme getirilmiştir (Karahan, 1991). Bahsi geçen maddeye göre, bilançonun genel kurul tarafından onaylanması ile beraber ortaklık kâr verme kararına gerek kalmadan KİS sahiplerine kâr verme yükümlülüğü altına girmektedir. Bu düzenleme Seri: 4, No. 27 Sayılı Tebliğ ile çelişmektedir.

OYHS sahipleri için düzenlenen “kâr payı nakit olarak ve/veya hisse senedi şeklinde verilmedikçe başka yedek akçe ayrılmasına, bir sonraki yıla kâr devredilmesine ve kâr payı dağıtımında ayrıcalıklı pay sahiplerine, iştirak etme, kurucu ve adi intifa senedi sahiplerine, yönetim kurulu üyeleri ile memur, müstahdem ve diğer çalışanlara, türlü gayelerle kurulmuş olan vakıflara ve bu gibi kişi ve/veya işletmelere kâr payı verilmesine karar verilemez” hükmü yer almaktadır.

Diğer yandan bizim düşüncemize göre düzenlemeyle ortaklar ve KİS sahipleri arasında haksız bir fark oluşturulmuştur. Tebliğ’in 1. maddesiyle “Tasarruf edilenlerim menkul kıymetlere yatırım yapılmasıyla halkın iktisadi kalkınmaya etkin ve yaygın bir biçimde iştirak etmesini sağlamak amacıyla düzenlemelerde bulunma yasal görevi gereği, sermaye piyasasında işlem gören evrakların çeşidinin arttırılması ihtiyacını gidermek üzere” şeklinde ifade edilerek; KİS’lerin düzenlenme gayesi açıklanmıştır. Anonim şirketin temel görevi küçük tasarrufları bir araya getirip birleştirerek, sermayenin tabana yayılmasına neden olmaktır. Halkın tasarruflarını anonim ortaklıklarda değerlendirilmesine vesile olarak sermaye piyasalarının gelişimini arttırmak hedefiyle yapılan düzenlemelerde, ilk olarak pay senedi alıp tasarruflarını bu yöntemle değerlendiren ortaklar korunmaya alınmalıdır. Zira 20 Mart 1981 tarihli 2499 sayılı SerPK gerekçesinde “işletmeleri sermaye açısından halka açarak

90

mülkiyetin tabanını yaygın hale getirmek” amacı kanunun temel ilke ve amaçları arasında gösterilmiştir.