40 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] § 1.o A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.
O pacto federativo é o fundamento da divisão de competências entres os entes federados. Dele deriva-se a autonomia dos Estados e, consequentemente, a possibilidade de instituição de impostos como o ICMS, tratado no presente trabalho de forma central.
Segundo as lições de Gilmar Ferreira Mendes41 não existe hierarquia entre as unidades federadas. Todas possuem autonomia legislativa, administrativa e judiciária, rigorosamente delineados no texto constitucional:
Em um sistema federativo não há hierarquia entre os entes, e sim a repartição de atribuições, de acordo com o determinado na Constituição. Para a defesa e o fomento de certos interesses, o constituinte estabeleceu norma combinando os esforços de todos os entes federados. Essas competências são chamadas de concorrentes, na medida em que os vários entes da Federação são tidos como aptos para desenvolvê-las.
Os Estados possuem, portanto, autonomia legislativa. Por meio de seus órgãos legislativos, cada ente pode editar leis de acordo com a repartição constitucional de competências prevista na Carta Magna. Vê-se portanto que tal autonomia não é plena pois a própria Constituição Federal traz limites à competência de cada membro da federação.
O princípio federativo é basilar no Direito Tributário sendo a base da definição da competência tributária e das limitações ao poder de tributar trazidas na Constituição Federal de 1988.
Interessante citar, nesse sentido, a magistral lição de Paulo de Barros Carvalho sobre a divisão normativa do direito positivo brasileiro:42
Nosso direito positivo compreende quatro distintos plexos normativos: a ordem total, a das regras federais, a das regras estaduais e o feixe de preceitos jurídicos dos Municípios. As três primeiras são próprias do esquema federativo, enquanto a última revela peculiaridade do regime constitucional brasileiro. Tudo pode ser resumido na coalescência de quatro sistemas: a) o sistema nacional; b) o sistema federal; c) os sistemas estaduais; e d) os sistemas municipais.
41 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3.ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 821.
O trecho em comento demonstra de uma outra perspectiva a repartição de competências presentes na federação brasileira e também ilustra como certos tributos podem ser tratados por preceitos normativos pertencentes a um ou mais sistemas.
3.1.1 O ICMS NA CONSTITUIÇÃO
A Constituição Federal prevê a competência dos Estados para instituir o ICMS em seu artigo 155, inciso II.43 Não obstante a competência estadual do referido imposto, seu caráter predominantemente internacional fez com que a Constituição o regulasse quase que de forma exaustiva, transformando o artigo 155 da Carta Magna em um verdadeiro código tributário específico do ICMS.
Reafirma-se a densidade normativa presente na constituição relativa ao imposto em questão na lição de Paulo de Barros Carvalho44:
A trama normativa das regras de caráter nacional sobre impostos federais, estaduais e municipais é hoje, verdadeiramente, densa e numerosa. Alcança todos os impostos, além das taxas e das contribuições, mas com relação ao ICMS excede os limites da tradição legislativa brasileira. Não há setor do quadro positivo desse tributo que não experimente forte e decidida influência de preceitos do sistema nacional. Sua própria instituição não é faculdade dos Estados e do Distrito Federal: é procedimento regulado com o modal ‘O’ (obrigatório), ao contrário do que sucede com as demais figuras de tributos
Nota-se, portanto, que a própria Constituição preveu a instituição de balizas, a serem instituídas por meio de legislação infraconstitucional de caráter nacional, como forma de mitigar o poder de instituição, por meio de lei ordinária, do ICMS pelos Estados Federados.
Ao longo deste trabalho ficará clara a quantidade de matérias relativas ao ICMS que a Constituição Federal reservou à leis de caráter nacional, inclusive a forma como poderão ser concedidos incentivos fiscais, tema central desta produção.
43 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
3.1.2 O PAPEL DA LEI COMPLEMENTAR NO ÂMBITO DO ICMS
O artigo 146 da Carta Magna traz as matérias tributárias que precisam, necessariamente, ser veiculadas por meio de lei complementar:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
[...]
Apesar da existência do artigo 146 da Constituição Federal de 1988, no âmbito do ICMS, o artigo 155, § 2º, inciso XII, trata da competência para regular, por meio de lei complementar, diversos aspectos que concernem ao imposto em comento, inclusive a matéria que dá origem ao presente trabalho (concessão e revogação de benefícios fiscais):
[...]
XII – cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes;
b) dispor sobre substituição tributária;
c) disciplinar o regime de compensação do imposto;
d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;
e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, a;
f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b;
i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.
Nota-se a rigorosidade do legislador constitucional ao tratar do ICMS, a fim de diminuir a possibilidade de que os Estados e o Distrito Federal maculem a sistemática do tributo almejada pela Carta Magna.
Vê-se que por conta da importância de tal tributo, o poder legislativo dos Estados Federados foi consideravelmente diminuído havendo assim uma concentração de poderes no Congresso Nacional que, legislando de forma nacional, cria um regimento uniforme por meio de leis complementares e resoluções do Senado Federal.