Dördüncü 180 Günlük İcraat Programı (01/01/2021–30/06/2021)

Diante da análise dos mais atuais julgados da Corte de Contas Federal acerca do tema, mais precisamente os Acórdãos 2.525/2013, 213/2013, 855/2013, serão proferidas algumas considerações atinente ao que seria considerada sua mais atual visão no tocante ao instituo em debate.

Conforme já explanado na transcrição do Acórdão 1.233/2012, a solução adotada tida por mais razoável acerca do limite para as adesões a atas de registro de preços era a de que não pode ultrapassar a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata, de forma que não supere o quantitativo máximo previsto no edital.

Impende salientar que tal entendimento se deu ainda durante a vigência do Decreto 3.931/01, sendo a limitação do quantitativo atualmente modificada pelo atual regulamento para o quíntuplo do total de itens registrados na Ata de Registro de Preços.

Destarte, a análise no atual entendimento no do Tribunal de Contas da União é debruçada no sentido de responder a seguinte indagação: ocorreria permanência do entendimento quanto à limitação a 100% (cem por cento) do disposto na ata ou seria acolhido o disposto no Decreto 7.892/13 o qual estabelece como delimitação o quíntuplo do objeto quando da feitura da ata?

Com o intuito de responder a questão ora em debate, colaciona-se trecho do Acórdão 2.525/2013, o qual, fazendo uma análise dos julgados já prolatados, prescreve, in verbis:

Por fim, em 3 de outubro de 2012, o Plenário do TCU julgou, no Acórdão n. 2.692/2012, o Pedido de Reexame contra o item 9.2.2 do Acórdão n. 1.487/2007 - Plenário, no qual havia determinado ao Ministério do Planejamento que adotasse providências com vistas à reavaliação das regras à época estabelecidas para o registro de preços no Decreto n. 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades. Na referida ocasião, o Ministro Relator reconheceu a existência de conexão entre o Acórdão recorrido e os já mencionados Acórdãos 1.233/2012 e 2.311/2012 - Plenário. Com

isso, a solução adotada nos Acórdãos de 2012 acerca do limite para as adesões a atas de registro de preços foi estendida ao Acórdão n. 1.487/2007 - Plenário. Ou seja, o limite para adesões a registros de preços realizados por outros órgãos e

entidades não pode ultrapassar a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata, de forma que não supere o quantitativo máximo previsto no edital. (...) No entanto, constam (p. 29-30, peça 1) no edital do certame

em pauta clausulas relativas aos órgãos não participantes em desconformidade com as referidas decisões desta Corte de Contas (sic): (...) 1.5.3 O quantitativo

decorrente das adesões à ARP não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ARP para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem, conforme Art. 22, § 40 do Decreto 7.892/2013. (...)

Ou seja, o edital autoriza adesões no montante equivalente ao quíntuplo do

quantitativo de cada item registrado (item 1.5.3), algo em torno de R$ 172

milhões. Trata-se, portanto, de cláusula que ofende a inteligência decorrente

dos Acórdãos 1233/2012, 2.311/2012 e 2.692/2012, todos do Plenário desta Corte de Contas: que o limite para adesões a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades não pode ultrapassar a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata, de forma que não supere o quantitativo máximo previsto no edital. Sendo assim, faz-se mister que se dê ciência ao IFG

que, nas próximas licitações destinadas a assinatura de uma ata de registro de preços, limite as adesões dos órgãos e entidades não participantes à soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata, inclusive aqueles das entidades gerenciadora e participantes, de forma que o total contratado não supere o quantitativo máximo previsto no edital. (Acórdão 2.525/2012 – Rel. Valmir Campelo - TCU - Plenário, de 18/9/2013; grifou-se)

Nesse sentido, apesar da delimitação expressa no novo regulamento do Sistema

de Registro de Preços relacionado ao quantitativo a ser adquirido pelos órgãos “caronas” no

quíntuplo de cada item registrado, o Tribunal de Contas da União entendeu por mais razoável a manutenção do entendimento exarado no ano de 2012 de que o limite para adesões realizadas não poderia ultrapassar a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata.

No entanto, em outro julgado trazido à baila, Acórdão 213/2013 – manifestando- se no mesmo sentido o Acórdão 855/2013, o entendimento foi no sentido de acolhimento do quantitativo previsto do decreto 7.892, in verbis:

(...) 16. Ad argumentandum, ainda que não houvesse previsão expressa no acórdão a ser prolatado, a sobredita vedação de adesão à ata por parte dos chamados "caronas" (órgãos não participantes) estaria implícita por força do art. 9º, III, c/c o art. 22, § 4º, ambos do novel Decreto nº 7.892/2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93, senão vejamos: (...) § 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem. (grifei) 17. No caso concreto, considerando que o edital não estimou as quantidades a serem a adquiridas pelos "caronas", vedada está a adesão à ata. (Acórdão 213/2013

– Rel. José Jorge – TCU - Plenário, de 20/2/2013)

delimitação quantitativa estabelecida por novo decreto, tendo em vista que o entendimento acerca do limite de 100% (cem por cento) da ata fora criado em contexto de total ausência de delimitação legal quanto ao número de possíveis aderentes.

Assim, tem-se que a Corte de Contas da União não é contrária ao instituto, apesar das severas críticas, admitindo a prática, mas sendo esta feita não de modo indiscriminado, mas respeitando todos os seus devidos trâmites legais – tais como a justificação da adesão ser mais vantajosa do que a feitura de novo procedimento licitatório e respeito à limitação dos quantitativos – sendo um instituto novo que vem sendo aprimorado a partir de constatações de eventuais falhas a serem contornadas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A caracterização da figura do “carona” pode ser definida como órgão ou entidade

da Administração Pública que, não tendo participado dos devidos procedimentos licitatórios, faz adesão à Ata de Registro de Preços. Instituto que, por certo, deflagra uma série de polêmicas no âmbito doutrinário e jurisprudencial.

É inegável as inovações advindas do Sistema de Registro de Preços, principalmente, em matéria de economia e celeridade. No entanto, tratando-se da adesão de órgão não participante à ata, é imperioso salientar que não basta que a Administração busque a eficiência mitigando outros inafastáveis princípios administrativos e licitatórios.

Impende salientar que o advento do novo Decreto 7.892/13 disciplinando o Sistema de Registro de Preços e, consequentemente, estabelecendo novas disposições à figura

do “carona” – principalmente um limite mais razoável no tocante ao quantitativo que poderia

ser usufruído por órgãos não participantes – promoveu indiscutível aperfeiçoamento do instituto, estabelecendo critérios mais revigorantes acabando por melhorar seu uso indiscriminado e abusivo.

Ainda a respeito dos quantitativos que poderiam ser consumidos por órgãos não participantes, a preocupação era tamanha durante a vigência do Decreto 3.931/01, que o Tribunal de Contas da União se viu obrigado a estabelecer limites e parâmetros considerados razoáveis para futuras adesões a fim de compensar os inegáveis riscos aos quais à Administração Pública era imposta.

Constata-se que as alterações promovidas no novo diploma normativo são inegavelmente decorrência de diversos embates, tanto em sede doutrinária como jurisprudencial, acerca da figura do “carona”, considerando as deliberações exaradas pela Corte de Contas da União, bem como por Orientações Normativas da Advocacia-Geral da União.

Assim, em que pese a aparente pausa na inércia do Poder Executivo Federal na edição do Decreto Federal nº 7.892/13, ainda não se pode afirmar com plena convicção que o novo mandamento teria o condão de solucionar todas as controvérsias envolvendo o tema de forma a coibir quaisquer tipos de eventuais abusos.

Em verdade, não obstante a concretização de referidas melhoras e inovações disciplinando o instituto, dois pontos ainda parecem motivo para apreensões, quais sejam: a regulamentação via decreto por hipótese de dispensa de licitação que só poderia ser realizada

mediante lei e a dificuldade na fiscalização pelos respectivos Tribunais de Contas quanto às adesões que ocorrerem em âmbitos federativos diversos, porquanto a competência do órgão de controle sobre a inteireza do procedimento incidiria sobre mais de uma Corte de Contas com competências já legalmente delimitadas.

Sob o aspecto da ilegalidade, constata-se que a adesão de órgão não participante à Ata de Registro de Preços configura inegavelmente uma hipótese de dispensa em licitação, a qual não se encontra qualquer remota previsão seja na Carta Magna ou na Lei 8.666/93.

Assim, tem-se que o Presidente de República, ao criar o instituto sem qualquer amparo constitucional ou até mesmo legal, extrapolou suas competências constitucionais na feitura de um decreto regulamentar cuja previsão se encontra no art. 84, IV, da Constituição Federal, acabando por criar um decreto autônomo fora das exigências do art. 84, VI, da Carta da República.

A violação ao princípio da legalidade resta patente na medida em que a inovação no ordenamento jurídico como sucedeu com a figura em debate, só poderia ter ocorrido por meio de lei e não por mero regulamento administrativo, tal como se exige no atual Estado Democrático de Direito e tal como ocorreu nas contratações submetidas ao Regime Diferenciado de Contratações, criado por Lei Federal nº 12.462/2011 expressamente prevê idêntica figura em seu artigo 32, § 1º.

Por outro lado, no que pese a vedação da adesão de entidades ou órgãos federais em âmbitos estaduais e municipais conforme art.22, § 8º do presente decreto regulamentador, a referida proibição não alcançou os âmbitos estaduais e municipais que possuem autonomia para formulação de seus próprios regulamentos acerca da matéria. De tal modo, existe ainda a permissibilidade para as adesões em Estados e Municípios diversos daquele em que ocorre o procedimento licitatório.

Assim, caso a licitação que ocorra por meios fraudulentos e irregulares seja sucedida por uma adesão de um ente de outra esfera governamental, o Tribunal de Contas competente para fiscalizar a conduta do “carona” não será o mesmo para exercer o controle sobre os atos do órgão gerenciador, porquanto se encontrariam sob jurisdições diversas, obstaculizando sobremaneira o controle externo exercido pelas Cortes de Contas.

Dessa feita, apenas existindo previsão regulamentar no sentido de permitir a adesão em esferas estaduais e municipais distintas, os órgãos não participantes e gerenciadores seriam responsabilizados individualmente e por Tribunais de Contas distintos, sendo caracterizado manifesto embaraço no exercício de fiscalização.

Nesse sentido, parece se fazer necessário categórico impedimento, em aplicação de âmbito nacional, no sentido de coibir adesões de entidades não participantes em atas de registro de preços pertencentes à entidades federativas diversas dos órgãos aderentes, de forma a permitir o máximo controle e fiscalização por parte do Tribunal de Contas competente.

Por outro lado, imprime-se inegável relevância à motivação que, de modo hábil e coerente, irá justificar a adesão à Ata de Registro de Preços por órgãos não participantes, de forma a avaliar que tal dispensa, de fato, mostra-se mais vantajosa do que a feitura de novo procedimento licitatório. Dessa forma, primando pelos princípios da impessoalidade e da moralidade da Administração Pública, a motivação sólida e consistente evita que o instituto sirva como instrumento para acobertar o comodismo e a falta de planejamento do Poder Público em promover, ele próprio, a licitação e a celebração do contrato administrativo.

Desse modo, tem-se que a utilização escorreita da adesão de órgãos não participantes pode trazer inúmeros benefícios para a Administração Pública, tais como a eficiência e economicidade. Para tanto, em respeito ao princípio da legalidade, é imprescindível que a previsão do instituto ocorra mediante lei, sendo igualmente necessária a previsão no diploma legal de vedação de adesões em entes federativos diversos, de forma a

não dar azo a fraudes diante das eventuais dificuldades na fiscalização de “caronas” ocorrido

em entidades federativas diversas, assim como a motivação deverá exercer o caráter instrumental nas questões envolvendo as referidas adesões.

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