DUA/İNANÇ TEKERLEMELERİNİN GEÇMİŞTEN BUGÜNE İŞLEVLERİ ÜZERİNE BİR DEĞERLENDİRME
2. Dua/İnanç Tekerlemeleri ve Modern Yaşam
Os dois ordenamentos jurídicos analisados acima, ordenamentos esses que são os mais estudados quando o assunto é o recurso de cassação, possuem, na grande maioria dos casos, uma divisão de competência para a realização do juízo de cassação e do juízo de revisão. Porém, em outras legislações essa divisão de competência inexiste, sendo o mesmo Tribunal competente para a realização do juízo de cassação, competente também para a realização do juízo de revisão. Implica isso afirmar que os dois juízos perduram, pois são fases lógicas de um conhecimento acerca dos pedidos imediato e mediato de um recurso excepcional, com a
ressalva de que a Corte de superposição, além de realizar a sua função típica, a de dizer como deve ser interpretada uma norma jurídica, empreende uma função atípica, aplica essa solução normativa ao caso concreto como se jurisdição ordinária fosse.
Em Portugal, mais do que no direito italiano, o recurso de cassação – que em Portugal chama-se recurso de revista – tem uma função eminentemente de solucionar o mérito de um demanda, a ponto de o art. 721.º, n. 1, do CPC português preceituar claramente o cabimento do recurso de revista somente contra acórdãos de mérito. Segundo Cordona Ferreira511, no caso de ser apresentado recurso de revista tendo como objeto diverso do mérito de uma causa, o recurso pode ser recebido como agravo, e, de acordo com Fernando Amâncio Ferreira, quando discutidas matérias de mérito e processuais, poderiam ser apresentados os dois recursos, ou mesmo somente o de revista para a discussão das duas situações512.
Com relação aos juízos de cassação e de revisão, quando do provimento de um recurso de revista, o ordenamento jurídico português não prevê o “reenvio” da causa para um Tribunal de Apelação aplicar o direito ao caso concreto. Tal faz crer que o próprio Supremo Tribunal de Justiça – o que seria a Corte de Cassação em Portugal – realize tanto o juízo de cassação (sua função típica) quanto o juízo de revisão (uma função atípica de uma Corte de Superposição). Fernando Amâncio Ferreira cita que o ordenamento português tem regulamentação igual ao espanhol após 1984, em que está estabelecido que o próprio Tribunal de Superposição possa realizar tanto o juízo de cassação quanto o de revisão por uma economia processual maior e também temporal para a demanda. Assim afirma o processualista português513:
A fim de evitar dilações e dispêndios, alguns sistemas, preocupados com a tutela dos direitos dos litigantes, suprimiram o reenvio do processo ao tribunal de instância para este julgar de novo em conformidade com o ordenado na decisão de cassação. O próprio órgão de cassação se arrogou a competência sobre a decisão de fundo, resolvendo definitivamente a questão ajuizada.
511 “O Acórdão (que tenha decidido de mérito) é o objecto do recurso. Portanto,quando o recurso é interposto, se
o Acórdão recorrido não tiver decidido de mérito, o recurso não pode ser recebido como revista mas, sim, eventualmente, como agravo.” (FERREIRA, J. O. Cordona. Guia de recursos em processo civil. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. 98).
512 “Se o recurso a interpor do acórdão da Relação não se basear em violação de norma de direito substantivo,
mas antes nas nulidades previstas nos arts. 668 e 716 ou outras violações de leis de processo, o recurso a interpor será o de agravo e não o de revista (art. 755, n. 1). Havendo violação tanto das regras de direito substantivo como das de direito processual, duas soluções são teoricamente possíveis para impugnar o acórdão: interposição de dois recursos, revista e agravo, ou interposição de um só, revista, com cumulação dos fundamentos respeitantes aos errores in judicando e aos errores in procedendo.” (FERREIRA, Fernando Amâncio. Manual dos recursos em processo civil. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 226).
513 FERREIRA, Fernando Amâncio. Manual dos recursos em processo civil. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2002.p.
Logo a Espanha este novo sistema com a LEC de 1855, para, com a reforma de 1984 a que foi sujeita a LEC de 1881, abandonar a anterior prática de duas decisões distintas: a primeira, uma sentença de cassação (a sentença rescindente); a segunda, uma sentença sobre o objetcto do processo (a sentença rescisória). Agora, na mesma decisão, inclui-se a cassação e o conhecimento da causa.
Assim, em Portugal, verifica-se que a Corte de superposição assume também a competência para a realização do juízo de revisão, mas, segundo o trazido acima, não significa, de forma alguma, afirmar a inexistência do juízo de revisão no direito português. Entendeu o legislador lusitano, por razões de economia processual, que é mais benéfico ao sistema jurídico que o Supremo Tribunal de Justiça realize sua função típica de dizer se a norma jurídica foi corretamente aplicada e, eventualmente, cassar a decisão do Tribunal de Apelação, mas também realize uma função atípica em declarar como o preceito jurídico definido no juízo de cassação dever ser aplicado no caso concreto. Esse último ato é o exercício do juízo de revisão, função da jurisdição ordinária, mas realizada também pelo Tribunal de superposição em Portugal.
No Brasil, possivelmente influenciado pelo ordenamento português, não há previsão de envio da causa a um Tribunal local para realização do juízo de revisão quando um recurso especial tem o juízo de cassação positivo.
De acordo com a tradição jurídica brasileira e o preceituado por nossa Constituição da República, depois de realizada a cassação do acórdão recorrido, em regra, não há esse “reenvio” ao Tribunal a quo para que esse julgue as questões fáticas. No ordenamento jurídico brasileiro, o julgamento do recurso excepcional é semelhante ao de uma ação rescisória no julgamento de mérito, em que há, no mesmo ato, uma manifestação desconstituindo uma decisão (juízo rescindente) quando constatado o erro de interpretação da norma, e, posteriormente, um julgamento no sentido se verificar qual solução deveria ter sido dada ao caso (juízo rescisório).
Diante de tais considerações, segundo Teresa Arruda Alvim Wambier, “o juízo de mérito, nos recursos especial e extraordinário, é, na verdade, bipartido. Há o juízo de cassação (reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade) e o rejulgamento”.514
Mesmo com as considerações acima aduzidas, há hipóteses excepcionais em que há o envio dos autos para os Tribunais Regionais com vista a um novo julgamento, como quando um recurso excepcional é provido com o fim de anular (e não reformar) o acórdão recorrido,
514 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São
necessitando de um prosseguimento no próprio Tribunal recorrido. São exemplos disso: a) um recurso especial com fundamento no art. 535 do CPC, em que o STJ entende pelo provimento do recurso ante a omissão realizada pelo Tribunal de instância ordinária, salientando que, nesse caso, há o envio dos autos ao Tribunal de instância inferior para que ele se manifeste sobre o ponto omisso; b) ou mesmo num acórdão que acolhe preliminar – condições da ação ou pressupostos processuais, por exemplo –, em que o recurso especial tem provimento para que o Tribunal Regional julgue o mérito, ainda não apreciado.
Disso se retira que, em regra, os Tribunais Superiores brasileiros quando do exame dos recursos excepcionais realizam, se provido o recurso, um julgamento de mérito bipartido em que primeiramente, cassam o acórdão por interpretação errônea de um dispositivo legal (juízo de cassação), fase em que somente se discute questão de direito. Ou seja, há o pronunciamento eminentemente de direito objetivo e, em seguida, realiza-se o juízo de revisão, que é quando o Tribunal decide como o caso concreto deveria ter sido decidido. Nesta segunda fase do julgamento de mérito, quando provido o recurso, é que Tribunal Superior tem o contato com o direito subjetivo, eventualmente apreciando os fatos da causa, se necessários e convenientes.
No Brasil também está presente o julgamento de mérito bipartido, porém não há a divisão de competência conforme trazida nos itens 6.2 e 6.3, como ocorre na França e na Itália. Os juízos de cassação e revisão estão contidos numa decisão que dá provimento a um recurso especial, só não sendo tão nítida tal constatação porque o mesmo Tribunal, que realiza as duas atividades, exercendo o Superior Tribunal de Justiça sua função típica quando da realização do juízo positivo de cassação, e uma função atípica, como se jurisdição ordinária fosse, quando do exercício do juízo de revisão.
Tal situação pode ser denotada em um exemplo. Suponha-se possível alegação de violação ao art. 20, § 3.º, do CPC, hipótese rara de possibilidade de recurso especial para discutir honorários advocatícios515, que pode ocorrer somente na hipótese de possível fixação fora dos limites do parágrafo terceiro nos casos de pedidos condenatórios procedentes, pois, em regra, somente nesse caso a discussão seria sobre a norma jurídica, e não sobre questões fáticas.
515 “Processual. Agravo Regimental. Juízo Prévio de Admissibilidade. Ausência de Nulidades. Argüição de
Falsidade. Prazo. Preclusão. Honorários Advocatícios. Súmula 389/STF. Ação Rescisória. Erro de Fato. Súmula 07/STJ. [...] III. ‘Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário’ - Súmula 389- STF. IV. ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ - Súmula 7-STJ.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, AgReg no AgIn n. 331.423/RJ, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 19.02.2004, DJU 29.03.2004. p. 245).
Considere-se que, em ação condenatória com pedido procedente, o Tribunal de Justiça de São Paulo tivesse fixado honorários advocatícios no percentual de dois por cento sobre o valor da condenação. O recurso especial seria cabível por violação ao art. 20, § 3.º, do art. 20 do CPC, pois, o acórdão-recorrido é contrário ao dispositivo legal que preceitua que nos casos de ações condenatórias procedentes o percentual deve ser fixado entre dez e vinte por cento sobre o valor da condenação. Nesse caso, o recurso especial não seria somente cabível como também fatalmente provido.
No juízo de cassação, o STJ daria provimento ao recurso especial, desconstituindo o acórdão do TJSP, e, no juízo de revisão, onde está aberta a causa, o Tribunal Superior, de acordo com os parâmetros estabelecidos no parágrafo terceiro – o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação de serviço, etc. –, deveria avaliar as evidências dos autos para um adequado julgamento, e assim declarar qual o percentual correto dos honorários que deveria ter sido aplicado ao caso, aplicando-o, consequentemente. Caso seja imprescindível a averiguação de nova prova para aplicar a solução normativa à espécie, determinar-se-ia a baixa dos autos à instância ordinária para produção de novas provas.
Portanto, vê-se que, no caso de um recurso excepcional provido por um Tribunal Superior, no juízo de mérito, primeiramente há uma manifestação no sentido do erro de interpretação realizado pelo acórdão recorrido, e, somente depois de preenchida essa etapa é que há um juízo de revisão, quando então o Tribunal tem acesso aos autos, declarando como o direito deveria ter sido aplicado na espécie. Assim, é somente no juízo de revisão que o Tribunal Superior tem acesso ao direito subjetivo do recorrente, funcionando literalmente como um Tribunal de instância ordinária.
O Projeto do Novo CPC aduz importante preceito, com relação aos juízos de cassação e revisão dos recursos excepcionais. Neste sentido, o art. 988 do referido projeto dispõe que, após a constatação de erro de interpretação legal dada pelo Tribunal a quo, pode o Tribunal de superposição conhecer dos autos para dar a melhor solução com relação à aplicação do dispositivo legal discutido, e, caso, para se chegar à melhor solução, seja necessária a produção de outra prova, poderá haver o envio dos autos ao juízo monocrático para tal fim516.
516 “Art. 988. Sendo o recurso extraordinário ou especial decidido com base em uma das causas de pedir ou em
um dos fundamentos de defesa, o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal examinará as demais ainda não julgadas, independentemente da interposição de outro recurso, desde que tratem de matéria de direito.
§ 1º Se a competência for do outro Tribunal Superior, haverá remessa, nos termos dos arts. 986 e 987. § 2º Se a apreciação das causas de pedir ou fundamentos da defesa ainda não julgados depender do exame de prova já produzida, os autos serão remetidos de ofício ao tribunal de origem, para decisão; havendo necessidade da produção de provas, far-se-á a remessa ao primeiro grau”.
Verifica-se o total acerto do ventilado Projeto de Lei, pois praticamente irá positivar e esclarecer o modo de realização do juízo de revisão e a possibilidade de apreciação das circunstâncias fáticas pela instância extraordinária para a melhor solução da lide recursal quando já ultrapassado o juízo de cassação. Ademais, o projeto é inovador, na medida em que traz expressamente a previsão da possibilidade de “reenvio” da causa para a instância ordinária, quando, para obter a “mencionada melhor solução”, for necessária a produção de provas.
Além disso, no presente capítulo, constata-se que, independentemente do ordenamento jurídico, um recurso excepcional provido obrigatoriamente deve passar pelo exercício de duas atividades jurisdicionais: o juízo de cassação, que é a atividade típica dos Tribunais de superposição em todos os ordenamentos do mundo, onde o Tribunal age verdadeiramente como instância extraordinária e declara que o Tribunal local aplicou erroneamente a norma jurídica e determina como estra deveria ser aplicada. Em adendo há o juízo de revisão, que seria a aplicação desse preceito jurídico estabelecido no juízo de cassação no caso concreto, atividade típica de jurisdição ordinária, pois há o conhecimento do direito subjetivo, que em alguns países, como Franca e Itália, é realizado pelos Tribunal locais, e em alguns ordenamentos, como Portugal, Espanha e Brasil, assentado em razões de economia processual, é realizado também pelo Tribunal de superposição, sendo uma função de tal Tribunal nesses últimos ordenamentos citados.