Entendido o que significa sigilo, qual o bem tutelado, e o seu campo de incidência, fica mais fácil entender a abrangência do inciso XII, retro mencionado, qual seja: sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas, das comunicações de dados, das comunicações telefônicas e das comunicações telemáticas.
44 Op. cit.
45 COVELLO, Sergio Carlos. As normas de sigilo como proteção à intimidade. Folheto publicado pela Editora
Sejac. São Paulo, 1999.
46 ARAÙJO, Danielle Regina Wobeto de. Direito fundamental do sigilo das comunicações, em especial, as
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Isto posto, na inteligência do inciso em comento, resta saber se se pode enquadrar o monitoramento de e-mail e do acesso à internet pelo empregador como afronta ao direito ora exposto.
Preliminarmente precisa-se saber o que efetivamente é um e-mai47
l. Tal palavra é
a abreviatura da expressão inglesa "electronic mail", que significa correio eletrônico. Consiste então em um método que permite compor, enviar e receber mensagens através de sistemas eletrônicos de comunicação. Assim, os e-mails são transmitidos através da internet, que é uma rede composta por milhões de computadores em todo o mundo.
Seu mecanismo de funcionamento é bastante semelhante ao correio tradicional. Existe o emissor da mensagem, o destinatário desta, o conteúdo propriamente dito e o serviço de entrega. A diferença consiste, basicamente, no meio físico de envio – ambiente virtual – e na forma de se apresentar – meio digital. É, portanto, equivalente a uma correspondência tradicional. O e-mail, enquanto mensagem/conteúdo, representa a missiva. O emissor e o destinatário são igualmente o sujeito emissor e receptor da carta e o serviço de entrega equivale ao nosso serviço postal. Existem, também, os pontos de distribuição – servidores e roteadores – como no serviço postal tradicional existem os centros de distribuição e triagem, e a caixa postal do destinatário. A diferença, portanto, basicamente está na tecnologia empregada. Se nos ativermos em seu sentido finalístico de comunicação, podemos tomar um pelo outro.
Há autores que afirmam ser o e-mail um cartão postal, vez que não está fisicamente fechado. Esta é a opinião de Ana Amélia Menna de Castro Pereira, citada por Belmonte, a qual assevera que:
[...] Traçando-se um paralelo, a correspondência eletrônica encontraria alguma semelhança com a definição de cartão postal, uma vez que a mensagem circula na rede despojada de qualquer envoltório ou lacre, vale dizer, em termos tecnológicos, sem proteção de segurança48.
47
E-mail, correio-e (em Portugal, correio electrónico), ou ainda email é um método que permite compor, enviar e receber mensagens através de sistemas eletrônicos de comunicação. O termo e-mail é aplicado tanto aos sistemas que utilizam a Internet e são baseados no protocolo SMTP, como aqueles sistemas conhecidos como intranets, que permitem a troca de mensagens dentro de uma empresa ou organização e são, normalmente, baseados em protocolos proprietários. (Nota: texto extraído da enciclopédia eletrônica on-line Wikipedia, disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/E-mail, acessado em 22/04/2009)
48 BELMONTE, Alexandre Agra. O monitoramento da correspondência eletrônica nas relações de trabalho.
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Em que pese o posicionamento da autora, há flagrante equívoco nesta concepção. De fato, a internet se constitui em sistema aberto. Entretanto, tal significa que se utiliza de padrões de comunicação (protocolos – em linguagem técnica) e de topologia (características físicas) não-proprietários, o que permite que sistemas heterogêneos possam conversar entre si. De modo algum, tal característica implica, necessariamente, em vulnerabilidade. As mensagens são encaminhadas sem a intervenção humana, através de servidores e roteadores que analisam o cabeçalho somente (e não o conteúdo) para poder encaminhar para a caixa postal endereçada49.
E mesmo que o e-mail se enquadrasse na condição de cartão postal, ainda estaria sob a tutela do inciso XII, art. 5º da Constituição Federal, como bem salienta Belmonte:
Ocorre que mesmo não circulando via correio, o e-mail está entre os objetos descritos no art. 7º, § 1º da Lei n. 6.538/78, que relaciona o que é passível de ser chamado de ‘objetos de correspondência’: carta, cartão-postal, impresso, cecograma e a pequena encomenda.
Assim, quer com a natureza de carta (art. 47, ‘objeto de correspondência, com ou sem envoltório, sob a forma de comunicação escrita, de natureza administrativa, social, comercial, ou qualquer outra, que contenha informação de interesse específico do destinatário’), quer com a natureza de cartão-postal, pode a mensagem eletrônica ser entendida como objeto de correspondência, passível de proteção direta pelo sigilo das comunicações e, indiretamente, pelo direito à intimidade.50
O e-mail encontra guarida no dispositivo constitucional porque, conforme discutido no tópico anterior, o que está tutelado é a comunicação em si, através da garantia constitucional da inviolabilidade do sigilo. E sigilo, para este fim, é usado porque só aos destinatários interessa aquele conteúdo, mesmo que não seja confidencial. Se não houver fato íntimo no conteúdo da comunicação, apenas a inviolabilidade das comunicações estará em pauta.
É oportuno, neste ponto, diferenciar a natureza do e-mail disponibilizado pelo empregador. Assim, há de se falar em e-mail corporativo e e-mail pessoal. Não há dúvidas que, quando disponibilizado pelo patrão, sua natureza é corporativa, pois a tecnologia disponibilizada pertence à empresa, como o computador, o servidor de correio eletrônico, o meio de comunicação física com a internet, o provedor etc. O e-mail particular é aquele usado pelo empregado cujo provedor é externo à empresa, e a ela não pertence.
49 Para uma maior compreensão do mecanismo de envio/recebimento de mensagens eletrônicas, baseado no
protocolo SMTP, linguagem predominante na internet de distribuição de e-mails, conferir a RFC (Request For Comments) respectiva, documento normativo desta tecnologia, disponível em <http://www.ietf.org/rfc/rfc0821.txt>.
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Quando aqui se questiona a legalidade do monitoramento de e-mail, é sobre aquele de natureza corporativa. O fato, então, de a tecnologia pertencer ao empregador já o legitima para o monitoramento? E em que nível?
Discutida a natureza do e-mail e sua equiparação com o sistema de correspondência tradicional, é importante que fique claro, também, em que nível ocorre essa fiscalização. O monitoramento pode limitar-se a verificação dos destinatários dos e-mails enviados pelo empregado e dos remetentes que enviam mensagens para este. Contudo, a tecnologia permite que o monitoramento da mensagem vá além, tendo-se acesso inclusive ao conteúdo do e-mail propriamente: seu texto e seus anexos. Ressalte-se também que referida fiscalização51 pode ocorrer de modo transparente, sem que o usuário perceba a interceptação.
Pode-se admitir que em ambos os casos de monitoramento, tanto o formal (verificação de destinatários e remetentes, número de mensagens enviadas e recebidas) quanto o material (verificação do conteúdo propriamente) incorrem na previsão do inciso XII – inviolabilidade da correspondência. E, em relação ao monitoramento material, caso se trate de conteúdo íntimo, cogita-se ofensa, também, ao inciso X, que tutela a intimidade e vida privada.
Outro ponto a ser discutido é quanto à fiscalização do acesso à internet; entenda- se compreendidos aí o acesso aos sites e aos chats. Decerto que a comparação destes com a correspondência tradicional é impertinente, mas podem ser comparados com a comunicação de dados, pois há tráfego de dados no acesso a sites, onde não há propriamente destinatário e remetente, mas há de fato troca de informações.
A ferramenta de bate-papo on-line é assunto ainda mais delicado, pois ela presume conversa que pode ter seu conteúdo revestido de particularidade. Pode-se até afirmar que se aproxima mais de uma ligação telefônica, por contar com sujeitos emissor e receptor, humanos, bem delimitados, e em virtude de a linguagem utilizada nesse tipo de comunicação aproximar-se mais da coloquial. Talvez, por esta ótica, não se configure bem como afronta ao inciso XII, mas pode afrontar à intimidade e à vida privada, pois invade a esfera particular dos comunicantes.
51 Na verdade, o monitoramento eletrônico do empregado vai bem mais além do que se pontuou, vez que se
focou na fiscalização do e-mail e do acesso à internet. Tal fiscalização pode consistir na vigilância das atividades on-line dos empregados e é feita através de programas que compilam os dados baseados nas páginas visitadas, no tempo gasto em cada página, no número de mensagens eletrônicas e seus tamanhos, no conteúdo das mensagens e anexos e no tempo total gasto em atividades eletrônicas, bem como o uso de quais aplicativos.
34 3 A JUSTIFICATIVA DA FISCALIZAÇÃO DE E-MAIL PELO EMPREGADOR
Antes de se buscar um veredicto sobre a legalidade do monitoramento de e-mail e do acesso à internet pelo empregador, é necessário que se conheçam quais as razões que levam a essa fiscalização.
O empregador preocupado com o mau uso do computador, com o vazamento de dados sigilosos, com a responsabilidade civil, com a obtenção de prova para uma eventual demissão por justa causa, e sob a égide do poder de direção e do direito de propriedade, tenta legitimar o monitoramento eletrônico de seus empregados, em especial quanto ao uso do correio eletrônico e quanto ao conteúdo acessado na Internet.
Percebe-se, em verdade, que a finalidade última do empregador é garantir a proteção do seu patrimônio. E, sob essa perspectiva, uma das formas de se justificar a possibilidade da realização do monitoramento fundar-se-ia na propriedade patronal dos meios e instrumentos de trabalho.
Adriana Carrera Calvo, comentando sobre essa capacidade, faz importante alusão ao tema, comentando que:
Argumentam alguns que se o empregador pode normatizar o uso pelos seus empregados dos veículos que possui, pode regular o uso do telefone e dos demais equipamentos, como não poderia fazê-lo sobre o tráfego na rede ou de seus correio eletrônicos?
Deveria o empregador aceitar que um empregado divulgasse o endereço da empresa como seu endereço pessoal de correspondência e daí em diante recebesse cartas e encomendas pessoais no seu local de trabalho?
[...]
Poderiam os empregados mandar, da empresa e as expensas desta, suas cartas e encomendas? Argumentam-se que como se pretende aceitar ambas as situações imaginadas, só porque elas ocorrem com algo imaterial (e as vezes nem tanto) como o correio eletrônico? Por acaso o risco é menor?52
Defende-se, por outro lado, que “cabe ao empregado agir com a diligência de um bom trabalhador, rendendo, na prestação de serviço, qualitativa e quantitativamente, atendendo à expectativa legítima do empregador”53. A fiscalização serviria, então, como um
52 CALVO, Adriana Carrera. O uso indevido do correio eletrônico no ambiente de trabalho . Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 638, 7 abr. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6451>. Acesso em: 17 ago. 2008.
53 cf. SCHNEIDER, Elisabete Gornicki. O monitoramento do correio eletrônico nas relações de trabalho à
luz do direito de propriedade e o direito à intimidade. Dissertação apresentada à Universidade de Caxias do
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instrumento de aferição da produtividade do em pregado – ou da desídia – e do alinhamento de sua conduta às linhas diretivas da empresa.
O fato é que se necessita analisar a problemática também sob outro ponto de vista – e não somente sob um único viés protecionista ao empregado – porquanto há os que alegam que “o monitoramento se faz necessário para proteger o patrimônio do empregador, de maneira a impedir a divulgação de informações sigilosas, e para evitar o mau uso dos equipamentos colocados à disposição do empregado”54.