Refletindo as preocupações globais com o crescimento do crime organizado e a necessidade de implementação de medidas internacionais de combate a organizações criminosas, a Assembleia Geral das Nações Unidas aprovou a Resolução 55/25, em 15 de novembro de 2000, dando origem à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. A Convenção menciona a técnica da infiltração de agentes na lista de medidas de combate ao crime organizado a serem utilizadas pelos países signatários, na medida de suas legislações internas75, e foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 5015/0476.
74 JOSÉ, Maria Jamile. A infiltração policial como meio de investigação de prova nos delitos
relacionados à criminalidade organizada. 2010. Dissertação (Mestrado em Direito Processual Penal) -
Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo São Paulo, 2010, p.68.
75 Artigo. 20 Técnicas Especiais de Investigação: 1. Se permitido pelos princípios básicos do ordenamento jurídico interno, cada Estado Membro tomará, dentro das possibilidades e sob as condições previstas em suas leis internas, as providências necessárias a permitir o uso adequado de ações controladas e, quando apropriado, uso de outras tecnicas especiais de investigação, a exemplo de vigilância eletrônica ou de outra modalidade e operações encobertas, pelas autoridades competentes em seu território, para o efetivo combate do crime organizado. Tradução Nossa.
76
SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas: Aspectos Penais e Processuais da Lei nº 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2015, p.94.
Mesmo antes da aprovação da Resolução 55/25, houve uma tentativa de introduzir a infiltração de agentes como técnica investigativa, por meio do Projeto de Lei nº 3.516/1989, de autoria de Michel Temer77. No entanto, a Lei nº 9.034/95, Lei de Combate às Organizações Criminosas, originada do referido projeto não continha previsão do instituto em seu texto aprovado original, em razão do veto presidencial, justificado pela inconstitucionalidade da permissão de que agentes do Estado viessem a cometer crimes. À época, o diploma foi duramente criticado por não definir o que se deveria entender por “crime organizado”, bem como pela brevidade com que o legislador tratou os novos e polêmicos institutos recém introduzidos78.
A Lei nº 10.217, de 12 de abril de 2001, chegou para alterar dispositivos da Lei de Organizações Criminosas, inserindo dois novos procedimentos de investigação e formação de provas em seu artigo 2º. Assim, juntamente com a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, passou a ser permitida a infiltração de agentes. Nos termos da redação do então novo inciso V79, a infiltração de agentes de polícia ou de inteligência em tarefas de investigação poderia ser realizada mediante autorização judicial.
Apesar da previsão da possibilidade de infiltração policial, no entanto, o método seguiu sem aplicabilidade prática, porquanto o instrumento legal supracitado falhou ao não disciplinar o procedimento para seu processamento80. A adição legislativa foi também duramente criticada pela ausência de fixação de critérios básicos para o emprego dessa infiltração, necessários para limitar sua utilização, como a fixação de duração de ação e critérios de proporcionalidade a serem seguidos, a exemplo do previsto em legislações estrangeiras81. Principalmente, porém, criticou-se o fato de que a nova previsão não solucionava o problema que embasou o veto presidencial da
77
GOMES, Luiz Flávio; SILVA, Marcelo Rodrigues da. Organizações Criminosas e Técnicas
Especiais de Investigação: Questões Controvertidas, Aspectos Teóricos e Práticos e Análise da Lei
12.850/13. Salvador: Jus Podivm, 2015, p.390.
78 COUTO, Alexis de Brito. Agente infiltrado: dogmática penal e repercussão processual. In: MESSA, Ana Flávia; CARNEIRO. José Reinaldo Guimarães Carneiro (Coord.). Crime Organizado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 250
79 Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:
(...)
V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.
80 GOMES, Luiz Flávio; SILVA, Marcelo Rodrigues da. op. cit. p.391 81
PEREIRA, Flávio Cardoso. A Investigação Criminal Realizada por Agentes Infiltrados. Disponível em <http://http://flaviocardosopereira.com.br/> acesso em 02 de maio de 2016.
previsão anterior, qual seja, a possibilidade de cometimento de crimes pelo agente infiltrado82.
Não obstante a deficiência na disciplina do instituto, ou, mais precisamente, sua quase absoluta ausência, a Lei nº 10.409/02, que dispunha sobre repressão à produção, ao uso e ao tráfico de substâncias ilícitas, e sua sucessora, a Lei nº 11.434/06, previram possibilidade de uso da infiltração de policiais em grupos articulados para o tráfico. A Lei nº 11.434/06 chegou a adicionar um requisito adicional ao deferimento da medida, a oitiva do Ministério Público, conforme o artigo 53, I, mas permaneceu o vácuo legislativo que em grande medida inviabilizava sua utilização prática.
O advento da Lei nº no 12.694/2012 trouxe resposta para uma pequena parcela do problema da aplicabilidade da infiltração policial ao trazer um conceito de organização criminosa. Sendo agora possível reconhecer uma organização criminosa, também se fez viável, em tese, reconhecer as hipóteses de utilização dos meios previstos para sua investigação83. Por outro lado, permaneciam sem solução as demais questões relacionadas ao instituto, a exemplo da legitimidade para requerimento da medida, responsabilização penal do agente infiltrado e preservação do sigilo da medida.
Finalmente, a Lei nº 12.850/2013 (nova Lei de Combate ao Crime Organizado), revogando o dispositivo anterior, disciplinou, em sua Seção III, o procedimento da infiltração policial, esclarecendo os pontos reclamados pela doutrina. Considerando que tais disposições ganharam caráter de regulamento geral, também aplicam-se à Lei nº 11.343/06, nos crimes relacionados ao tráfico de drogas84.
As particularidades do procedimento previsto pela referida lei, bem como as críticas e divergências doutrinárias delas resultantes, serão estudadas no terceiro capítulo do presente trabalho.