İlgili Mevzuat

ABD’nin rekabet politikası Federal Ticaret Komisyonu ve Adalet Bakanlığı tarafından yürütülmektedir. Amerikan rekabet hukukunda, birleşme ve devralmalar Clayton Kanunu’nun yedinci bölümü kapsamında değerlendirilmektedir. Buna göre, eğer bir birleşme ve devralma monopol oluşumuna sebep oluyorsa veya rekabeti önemli ölçüde kısıtlıyorsa, işlemin Clayton Kanunu’na aykırı olduğu kabul edilmektedir. Clayton Kanunu’nun sınırlarını belirlemek görevi ise federal mahkemelere verilmiştir. Bunun yanı sıra, Amerikan rekabet hukukunda birleşme ve devralmaların değerlendirilmesinde ilgili içtihat ve politika uygulamaları da dikkate alınmaktadır.

Konuyla ilgili olarak, Farrell ve Shapiro (1990, 107), “Hart-Scott- Rodino Birleşme ve Devralmaların Bildirilmesine İlişkin Kanun”a göre, bütün “önemli” birleşme ve devralmaların bildirilmesi gerektiğini ve rekabet otoriteleri tarafından rekabet üzerindeki etkileri değerlendirilmeyen işlemlerin tamamlanmış kabul edilmediğini belirtmektedirler. Ayrıca, Salop (1987, 4) yapılan değerlendirme sonucu, bir birleşme ve devralma rekabeti önemli ölçüde

kısıtlayıcı olarak kabul edilirse, tarafların işlemden vazgeçebileceğini, kısıtlayıcı olarak tanımlanan uygulamalardan kaçınabileceğini veya birleşme ve devralmayı yasallaştırmak için mahkemeye başvurabileceğini belirtmektedir. Yazar, 1982 ve 1986 yılları arasında değerlendirilen 7,700’den fazla birleşme ve devralmanın 56’sına karşı çıkıldığını ifade etmektedir.

Amerikan rekabet hukukunda, rekabeti önemli ölçüde kısıtlayıcı etkileri bulunan birleşme ve devralmalara da bazı özel durumlarda izin verilmesi gerektiği ileri sürülebilmektedir. Birleşme ve devralmaların savunulması olarak adlandırılan bu konuya daha önce değinildiği için burada tekrar edilmeyecektir. Bu savunmalardan birisi olan batan teşebbüs savunması Amerikan rekabet hukukunda kabul edilmektedir. Clayton Kanunu’nun yedinci bölümünü ihlal eden bir birleşme ve devralma eğer bir iflası engellemek için zorunluysa, yasal olarak değerlendirilmektedir30. Ayrıca, Federal Ticaret Komisyonu tarafından hazırlanan raporda (1996, R-158) “Batan teşebbüs savunması, Amerikan rekabet hukukunda ‘kesin’ olarak kabul edilen tek savunmadır.” denilmektedir.

Benzer şekilde, Coate ve McChesney (1992, 287) birleşme ve devralmaların değerlendirilmesinde, Federal Ticaret Komisyonu’nun dikkate aldığı unsurları incelemişler ve batan teşebbüs savunmasının kabul gördüğünü saptamışlardır.

Amerikan rekabet hukukunda birleşme ve devralmalar esas olarak 1992 yılında yayımlanan ve en son 1997 yılında değişikliğe uğramış bulunan Yatay Birleşme ve Devralma Rehberi’ne göre değerlendirilmektedir. Yatay Birleşme ve Devralma Rehberi, Adalet Bakanlığı ve Federal Ticaret Komisyonu tarafından birlikte çıkarılmaktadır. Rehber’in amacı rekabet otoritelerinin birleşme ve devralmaları incelerken, nasıl değerlendirme yaptıklarına ilişkin bilgi vermektir. Mahkemeler açısından Rehber bağlayıcı olmamasına karşın, Kinne’ye (1998, 8) göre bazı mahkemeler Rehber’i faydalı bulmaktadır. Halen yürürlükte olan Rehber’de batan teşebbüs savunması yer almaktadır. Yatay Birleşme ve Devralma Rehberi’nin 5. bölümünde, genellikle batan teşebbüsün taraf olduğu birleşme ve devralma sonucu rekabetin önemli ölçüde kısıtlanmayacağı ifade edilmektedir. Ayrıca, batan teşebbüsün pazar dışına çıkması durumunda da pazarın rekabetçi yapısının bozulabileceği dikkate alınarak, birleşme ve devralmalara izin verilebilmektedir.

Rehber’in 5.1. bölümünde bir teşebbüsün, şu koşulları sağlaması durumunda, batan teşebbüs olarak kabul edildiği belirtilmektedir (parag. 1):

1- Yakın gelecekte finansal yükümlülüklerini yerine getiremeyecek durumda olması,

2- İflas Kanunu’nun 11. bölümü kapsamında, yeniden yapılanmayı başaramayacak olması,

3- İlgili pazarda kalmasını sağlayacak ve rekabeti daha az kısıtlayacak alternatif birleşme ve devralmalar yoluyla kurtarılmasının mümkün olmaması,

4- Birleşme ve devralmanın gerçekleşmemesi durumunda, pazar dışına çıkacak olması.

Yatay Birleşme ve Devralma Rehberi’ne göre, bir birleşme ve devralmaya taraf olan teşebbüsün finansal zorluklar içinde bulunması, söz konusu işlemin rekabet ortamını nasıl etkileyeceği değerlendirilirken dikkate alınmaktadır. Ancak, Amerikan rekabet hukukunda batan teşebbüsün yakın gelecekte finansal yükümlülüklerini yerine getiremeyecek durumda olduğunun kabulü için satışlarda ve karlılıkta düşüşlerin yaşanması ve teşebbüsün zarar etmesi yeterli bulunmamaktadır. Bu hususların ticari hayatın normal unsurları olduğu belirtilmekte ve savunmanın kabul edilebilmesi için, birleşme ve devralmaya izin verilmemesi durumunda teşebbüsün pazar dışına çıkması gerektiği ifade edilmektedir.

Konuyla ilgili olarak, Monti ve Rousseva (1999, 39) Amerikan rekabet hukukunda, batan teşebbüs savunmasının kabulü için, birleşme ve devralmanın gerçekleşmemesi durumunda teşebbüsün pazar dışına çıkması gerektiğini ve bazı durumlarda iflasın ilan edilmesi şartının arandığını belirtmektedirler. Shughart ve Tollison’a (1985, 363) göre bu görüşün sakıncası, iflasın ilan edilmesiyle teşebbüsün malvarlığının değerinin azalması veya tamamen yitirilmesidir. Yazarlar, batan teşebbüsün kendisi ve çalışanları düşünüldüğünde teşebbüsün iflas etmeden önce kurtarılmasının daha faydalı olabileceğini belirtmektedirler.

Bunun yanı sıra, Amerikan rekabet hukukunda batan teşebbüs savunmasının kabul edilebilmesi için, teşebbüsün İflas Kanunu’nun 11. bölümü kapsamında, yeniden yapılanma olanağının bulunmaması şartı aranmaktadır. Ayrıca, teşebbüsün kendi imkanlarıyla veya dış kaynaklı bir yardımla durumunun düzelmesinin mümkün olmaması da gerekmektedir. Bunun yanı sıra, batan teşebbüsün rekabeti daha az kısıtlayıcı alternatif başka bir birleşme ve devralma yoluyla kurtarılıp kurtarılamayacağının da incelendiği görülmektedir. Rekabetin daha az kısıtlanması amacıyla doğal olarak, batan teşebbüsün pazardaki en büyük pazar payına sahip olmayan teşebbüs veya teşebbüslerce devralınması tercih edilmektedir.