2.2. AB’DEKİ YAKLAŞIM
2.2.1. İlgili Hukuki Düzenlemeler
Öncelikle Topluluğun Kurucu Antlaşması olan Roma Antlaşması’nda ve ardından Lizbon Antlaşması’nda yer verilen malların serbest dolaşımı ilkesine, üye devletlerce sınırlamalar getirilebileceği kabul edilmektedir. Söz konusu sınırlamalar ise TFEU 101. ve 102. maddelerinin harekete geçmesini
64 Goter, aranan şartları eleştirmiş ve pazarın alternatif teknolojilere kapanması durumunun,
tarafların asgari düzeyde mağdur edileceği bir şekilde, rule of reason analizi ile yapılabileceğini
öne sürmüştür. Bkz. GOTER P. (2011), s.724.
65Princo kararının sonrasında NERO AG v. MPEG LA davasında, Nero, Princo’nun iddialarına
benzer iddialarda bulunmuş ve MPEG LA’nın havuza zorunlu olmayan patentleri dahil ettiğini iddia etmiştir. Davaya bakan Bölge Mahkemesi ise Princo kararında geçen ifadelere atıfta bulunarak Nero’nun iddialarını reddetmiştir. Mahkemeye göre; “eğer Princo kararında olduğu gibi standarda uyumlu ürün üretmek isteyen üreticiler engelleyici olabileceği düşüncesiyle havuza -belki de üretimde kullanılmayacak olan- bir patenti dahil edebilirler.” Bkz. NERO AG v. MPEG LA, Case No. 10-cv-3672-MRP-RZ, 24.11.2010.
Seda Nurtaç BAYRAMOĞLU
gerektirebilecektir. Bu açıdan bakıldığında teknoloji transferi anlaşmalarının da TFEU 101 ve 102. düzenlemelerine tabi olduğu söylenebilir. Bu çerçevede AB Komisyonu, Avrupa Topluluğu’nu kuran Roma Anlaşması(RA)’ndan aldığı66
yetkiye dayanarak ilk olarak 240/96 sayılı Teknoloji Transferi Sözleşmeleri Hakkındaki Grup Muafiyeti Tüzüğü’nü çıkartmıştır.67 Söz konusu düzenleme
geçen yıllar içerisinde yeniden gözden geçirilmiş ve AB Komisyonu 1.5.2004’te yürürlüğe giren 27.4.2004 tarih ve 772/2004 sayılı “RA’nın m.81/368 hükmünün
Teknoloji Transferi Sözleşmelerine Uygulanması Hakkındaki Komisyon Tüzüğü’nü (AB Teknoloji Tüzüğü) yayımlamıştır.69
AB Teknoloji Tüzüğü, teknoloji havuzlarını kapsam dışında bırakmakla birlikte Tüzük uygulamasına ışık tutan ve koruma bölgesi dışında olan anlaşmalara TFEU 101.maddenin uygulanacağı esasları gösteren 2004/C101/02 sayılı AB Teknoloji Rehberi’nde üçüncü kişilere bir paket halinde lisans vermek için teknolojilerin bir araya getirilerek havuz oluşturulması suretiyle yapılan lisans anlaşmalarına yer verilmektedir. Dolayısıyla teknoloji havuzları -bir başka deyişle patent havuzları- AB Teknoloji Tüzüğü kapsamı dışında bırakılmıştır.70
Burada belirtmek gerekir ki; Tüzük kapsamı içerisinde olan anlaşmalar otomatik olarak geçerli ve uygulanabilir olarak kabul edilmesine karşılık; kapsam dışında kalan anlaşmalar per se hukuka aykırı kabul edilmemekte ve TFEU md.101(3)’e göre bireysel muafiyet tanınabilmektedir (Lavine 2008, 619).
Yukarıda değinildiği üzere AB Teknoloji Rehberi’nde teknoloji havuzlarına yer verilmektedir. Rehber’de, özetle, teknoloji havuzlarının hangi durumlarda TFEU md.101(1) hükümlerine, hangi durumlarda ise TFEU md.101(3) hükümlerine tabi olacağı belirtilmekte; standardizasyon anlaşmaları ile havuz anlaşmaları arasındaki ilişki üzerinde durulmakta71; havuz anlaşmalarındaki
kısıtlayıcı hükümlere ve “güvenli liman”(safe harbour) hükümlerine yer verilmektedir. Bir diğer önemli konu da teknoloji havuzlarının rekabeti artıran etkilerinin de analiz edilecek oluşudur.
66 RA m.83/2.
67 Commission Regulation 240/96 Block Exemption for Technology Transfer Agreements [1996]
OJ L 31/2
68 AT RA’nın rekabet kurallarına ilişkin 81. ve 82. maddeleri 2009 yılında Lizbon Anlaşması’nın
yürürlüğe girmesiyle birlikte 101. ve 102. maddelerde sıralanmıştır.
69 OJ EU L 123/11, 27.4.2004. 70 AB Teknoloji Tüzüğü pgf.41
AB Teknoloji Rehberi’nde teknoloji havuzları; “iki ya da daha fazla tarafın sadece havuzun katılımcılarına değil aynı zamanda üçüncü kişilere de lisansı verilen bir teknoloji paketi oluşturdukları anlaşmalar” olarak tanımlanmaktadır.72
Teknoloji havuzlarının fiili veya hukuki bir veya daha fazla endüstri standardını destekleyebileceği belirtilmektedir.73
Rehber’de havuza dahil olacak olan teknolojilerin niteliğine değinilmektedir. Bu noktada ikili bir ayrım yapılmaktadır. İlk ayrım teknolojik açıdan tamamlayıcı-ikame ayrımı, ikinci ayrım ise zorunlu olan-zorunlu olmayan teknoloji ayrımıdır. İki teknolojinin söz konusu olduğu bir durumda, ürünün üretilmesi için bu iki teknolojinin de gerekli olması durumunda bu teknolojiler ‘tamamlayıcı teknoloji’ler olarak adlandırılmaktadır. Söz konusu iki teknolojinin ayrı ayrı ilgili ürünü üretmede yeterli olduğu durumda ise bu teknolojiler ”ikame teknoloji”ler olarak tanımlanmaktadır. Eğer söz konusu teknoloji, ilgili ürünün üretilmesi için gerekli ; ancak yeterli değilse bu durumda ise bu teknoloji ”zorunlu teknoloji” olarak adlandırılmaktadır. Rehber’de de belirtildiği üzere zorunlu teknolojiler mutlaka tamamlayıcı teknolojilerdir.74 Ancak her tamamlayıcı
teknoloji mutlaka zorunlu değildir.
AB Teknoloji Rehberi’nde teknoloji havuzlarının rekabeti artıran ve kısıtlayan özelliklerine yer verilmiş olmakla birlikte çalışmamızın 1. Bölümünde havuzların söz konusu özelliklerine değinilmiş olduğundan, tekrar olmaması amacıyla burada AB Teknoloji Rehberi kapsamında teknoloji havuzlarının rekabeti artıran ve kısıtlayan yönlerine değinilmeyecektir. Ancak rekabeti kısıtlamaması için alınması gereken önlemler önem taşıdığından, önce AB Teknoloji Rehberi’nde havuzların rekabeti kısıtlayan yönleri kısaca sunulduktan sonra Rehber kapsamında alınması gereken önlemlere değinilecektir.
Rehber’de teknoloji havuzlarının üç durumda rekabeti kısıtlayabildiğini belirtmektedir. İlki, havuzun ikame teknolojilerden oluştuğu ve rakipler arasında fiyat tespiti söz konusu olması durumudur.75 İkincisi, teknoloji havuzlarının
“özellikle bir endüstri standardına dayandıklarında… alternatif teknolojiler için pazarı kapatarak yeniliğin azalmasına” 76 yol açtıkları durumdur. Üçüncüsü ise
“toplu olarak paketleme” olarak adlandırılan (Baker ve Woodgate 2006, 407) ve lisans alanların almayı istemedikleri veya talep etmedikleri teknolojileri de almak durumunda oldukları durumdur.77
72 AB Teknoloji Rehberi parag.210 73 AB Teknoloji Rehberi parag.213 74 AB Teknoloji Rehberi parag.216 75 AB Teknoloji Rehberi parag.213 76 AB Teknoloji Rehberi parag.213 77 AB Teknoloji Rehberi parag.213
Seda Nurtaç BAYRAMOĞLU
AB Teknoloji Rehberi, havuzun rekabeti kısıtlayıcı etkilerini sıraladıktan sonra havuz anlaşmaları için iki güvenli liman öngörmektedir. Bu güvenli limanlardan ilki, havuzun yalnızca “zorunlu olan” fikri mülkiyet haklarından meydana gelmesidir. İkincisi ise havuz anlaşmasında pazarın kapatılmasını önleyecek ve şeffaf ve adil bir yönetimin temini için gerekli olan kurumsal çerçeveyi çizen hükümlerdir.
a. Güvenli Liman-1: Havuzun Yalnızca Zorunlu Fikri Mülkiyet Haklarından Oluşması
AB Teknoloji Rehberi, havuzun yalnızca zorunlu teknolojilerden oluşması durumunda, tarafların pazarda sahip oldukları konuma bakılmaksızın TFEU md.101(1) kapsamı dışında kalacaklarını belirtmektedir.78 Ne var ki; Rehber’de
de belirtildiği üzere, bugün ”zorunlu” olan teknolojiler, ikame teknolojilerin belirmesi ve gelişmesi ile birlikte, zaman içinde bu özellikleri kaybedebilirler. Dolayısıyla havuzun söz konusu ‘güvenli liman’ özelliğini sürekli olarak korumasını sağlayacak bir mekanizmaya ihtiyaç vardır. Rehber’de havuzda görev yapacak bağımsız bir uzmanın gerek havuzun oluşumu sırasında gerekse de havuzun faaliyeti süresince havuzdaki fikri mülkiyet haklarının, havuz için ‘zorunlu’ olup olmadığını değerlendirebileceğini belirtmektedir.79
b. Güvenli Liman-2: Pazarın Kapama Riskinin Sınırlandırılması ve Havuzun Yönetimi için Kurumsal Bir Çerçevenin Çizilmesi
İkinci güvenli liman, zorunlu olmayan tamamlayıcı teknolojilerden oluşan havuzlar için söz konusudur (Ritter 2004, 183). Ancak bazı ikame teknolojilerden oluşan havuzlar için de bu söz konusu olabilecektir. Nitekim AB Teknoloji Rehberi’nde havuza ikame teknolojilerin dahil edilmesinin TFEU md.101(1)’i ihlal edeceği belirtilmiş olmakla birlikte bu ifadeyi takip eden ifade şu şekildedir; “önemli ölçüde ikame teknolojilerden oluşan havuzlar söz konusu olduğunda ise TFEU md.101(3)’ün koşullarının sağlanması olasılığı düşük olacaktır”.80
Dolayısıyla eğer havuz önemli ölçüde ikame teknolojiye sahip değilse, TFEU md.101(3)’deki koşulları karşılaması söz konusu olabilecektir (Anderman ve Kallaugher 2006, 259).
Anderman ve Kallaugher (2006, 264)’a göre, pazarın kapanması riskini asgari düzeye indirebilmesi için, havuzun aşağıdaki önlemleri alması gerekmektedir;
78 AB Teknoloji Rehberi parag.220 79 AB Teknoloji Rehberi parag.232-233. 80 AB Teknoloji Rehberi parag.219
- Lisans verenlere, havuzda bulunan teknolojilerinin lisanslarını havuzdan ayrı olarak lisanslayabilme özgürlüğü tanınması gerekir. Bu sayede lisans alanlara tercih hakkı da verilmiş olacaktır.81
- Havuzdaki teknolojilerin değişik uygulamaları söz konusu ise bu farklı uygulamalar için lisans alanlara birden çok teknoloji paketi sunulabilir82
- Lisans alanlar ve lisans verenler, rakip ürünler ve standartlar geliştirme konusunda serbest olmalıdır.83
- Havuzda tek bir paket olması durumunda ise paketin lisans bedelinde -talep edilmeyen teknolojinin lisans bedeli nispetinde- bir indirime gidilebilir.84
- Lisans alanlara makul bir ihbar suresinde lisansın bir bölümünü feshedip lisans bedellerinde buna karşılık gelen bir indirimden yararlanma olanağı sunulabilir.85
Havuz anlaşmasında havuzun yönetimine ilişkin alınabilecek önlemler ise şöyledir (Anderman ve Kallaugher 2006, 264);
- Lisans bedelleri ve lisans ile ilgili diğer koşulların adil olması ve ayrımcı olmaması gerekir86 ki; aksi bir durum havuz anlaşmasının TFEU md.102 kapsamında değerlendirilmesi sonucunu doğurabilecektir87
- Lisans alanlara yapılacak muamele onların lisans veren olup olmadığına bağlı olmamalı, her koşulda üçüncü kişilerle aynı lisans bedeli ödenmelidir.88 Aksi halde TFEU md.102 kapsamında bir değerlendirme söz konusu olabilir.89
- Havuz değişik çıkarları temsil eden bütün ilgili tarafların katılımına açık olmalıdır.90 Brenner (2009, 375)’e göre ABD Rehberi’nde bu
81 AB Teknoloji Rehberi parag.222-(b) 82 AB Teknoloji Rehberi parag..222-(c) 83 AB Teknoloji Rehberi parag.227 84 AB Teknoloji Rehberi parag.222-(d) 85 AB Teknoloji Rehberi parag.222-(d) 86 AB Teknoloji Rehberi parag.226 87 TFEU 102.madde(a)
88 AB Teknoloji Rehberi parag.226 89 AB Teknoloji Rehberi parag.226 90 AB Teknoloji Rehberi parag 226
Seda Nurtaç BAYRAMOĞLU
hususun yer almıyor oluşu ve bilhassa havuz anlaşmasının katılmak isteyen herkese açık olması şartının aranmadığının belirtilmiş olması, esasında ABD ve AB arasında bir yaklaşım farklılığına işaret etmektedir.
- Teknik uzmanlık gerektiren değerlendirmeleri bağımsız uzmanların yapması sağlanmalıdır.91
- Rekabete hassas bilgilerin değişimi için gerekli önlemler alınmalıdır; çünkü oligopol özelliği gösteren pazarlarda danışıklık kolaylaşabilecektir.92
- Havuzda taraflar arasında söz konusu olabilecek anlaşmazlıkların çözümü için bir mekanizma öngörülmelidir.93
AB Teknoloji Rehberi’nde, havuzların rekabeti kısıtlamaması için yukarıdaki önlemler sayılmış olmakla birlikte; Rehber’de havuz anlaşmalarına ilişkin kısıtlamalara da yer verilmektedir. Bu kısıtlamalardan biri geriye lisans verme yükümlülüğüne ilişkin kısıtlamadır. Geriye lisans verme havuzun verdiği lisansla ilgili teknolojik gelişmelerden faydalanmasına ilişkindir. AB Teknoloji Rehberi, geriye lisanslama yükümlülüğünün münhasır olamayacağını ifade eder.94 Buna göre geriye lisanslama yükümlülüğün yalnızca zorunlu veya önemli
gelişmelerle sınırlı tutulması gerekmektedir. Aksi takdirde teknolojik gelişmelerin önü kesilebilir.95
Rehber’de havuz yoluyla geçersiz patentlerin korunmasını engellemek amacıyla da bir kısıtlama öngörülmüştür. Buna göre havuzdaki bir patentin geçersizliğine yönelik yapılan itiraz ve sonrasında lisansın fesih, itirazın muhatabı olan lisans verenin sahip olduğu patentlerle sınırlı olmalı, havuzdaki geçerli patentlerin lisansı da feshedilmemelidir.96