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Por outro lado, o fortalecimento dos poderes instrutórios do juiz, no ensejo de um processo civil de viés publicista e colaborativo, é contrabalanceado pelo fortalecimento dos poderes das partes, que devem ter posição mais ativa e leal tanto na atividade probatória, como no debate de matérias de fato ou de direito, ou seja, em todo o processo de formação da decisão judicial.

E essa estrutura participativa do processo, também como já dito, não decorre apenas e tão-somente de uma visão axiológica do fenômeno processual, mas sim encontra raízes constitucionais. Com efeito, o contraditório efetivo constitui exigência da própria democracia participativa. Ele é a expressão jurídica de um elemento político, inerente ao Estado de Direito, que é a garantia da participação.

O contraditório, como é sabido, constitui elemento essencial do fenômeno processual, dada a natureza dialética do processo, que pressupõe a participação dos interessados em todo o iter procedimental e, especialmente, na formação do convencimento do órgão judicial, eis que a decisão a ser prolatada que irá atingir irremediavelmente suas esferas jurídicas. Tanto é assim que Liebman, ao conceituar os sujeitos da relação processual, define como partes “os sujeitos do contraditório instituído

perante o juiz”278.Nas palavras de Calamandrei:

“no processo, o juiz não está só. O processo não é um monólogo: é um diálogo, uma conversação, uma troca de propostas, de respostas, de réplicas; um intercâmbio de ações e reações, de estímulos e de impulsos contrários, de ataques e contra-ataques. Por isso, foi comparado a uma luta ou disputa esportiva; mas cuida-se de uma luta de persuasões e uma disputa argumentativa.”279

277_{BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Os novos rumos do processo civil brasileiro. Revista de Processo,} Sao Paulo, v. 20, n. 78, p. 140, abr./jun. 1995.

278_{LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 123.} 279_{CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado, cit, p. 145}

Yarshell, em obra já diversas vezes citada neste estudo280, defende que o contraditório, especialmente no que se refere à participação na produção das provas, destina-se não apenas à formação da decisão judicial, mas também se dirige às próprias partes, como meio de formar sua convicção e determinar a adoção de certos comportamentos, tais como o ingresso em juízo, a autocomposição, etc. Nesse sentido, o contraditório deixa de ser apenas fator de legitimação da decisão judicial e passa a ser elemento determinante da conduta responsável das partes.

Ademais, ainda que caiba ao juiz a direção formal do processo, e se reconheça a amplitude de seus poderes instrutórios (respeitados os limites já analisados), o juiz deve fazê-lo de maneira dialogal, colhendo a impressão das partes a respeito dos rumos a serem tomados no processo, possibilitando que elas dele participem, influenciando a respeito de suas possíveis decisões. Até mesmo porque o direito à prova, para ser efetivo, não pode se limitar à sua produção, abarcando também o direito de vê-la considerada e valorada pelo juiz.

A esse respeito, importante a lição de Oliveira:

“Ora, a idéia de cooperação, além de exigir, sim, um juiz ativo e leal, colocado no centro da controvérsia, importará senão o restabelecimento do caráter isonômico do processo pelo menos a busca de um ponto de equilíbrio. Esse objetivo impõe-se alcançado pelo fortalecimento dos poderes das partes, por sua participação mais ativa e leal no processo de formação da decisão, em consonância com uma visão não autoritária do papel do juiz e mais contemporânea quanto à divisão de trabalho entre o órgão judicial e as partes”.281

Em suma, o processo civil atual não se contenta com o contraditório meramente formal, devendo se ter presente que “na perspectiva judicial a sentença é resultado do

trabalho conjunto de todos os sujeitos do processo”282.

Além disso, notadamente no que se refere à instrução probatória, são as partes – e não o juiz - quem tem acesso à fonte da prova e que são os maiores interessados no êxito de suas proposições. Nesse sentido, nem mesmo o juiz mais comprometido com a causa

280_{YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova,} cit., p. 168 e seg.

281_{OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo-valorativo no confronto com o formalismo} excessivo, cit., p. 158.

282_{OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Poderes do juiz e visão cooperativa do processo. Revista da Ajuris,} Porto Alegre, v. 30, n. 90, p. 74, jun. 2003.

terá condições de, sozinho, suprir a inércia da parte com relação à formação da prova necessária ao reconhecimento do direito.

O ativismo judicial em matéria de prova, portanto, deve ser conciliado com o ativismo das partes, valorizando-se o diálogo judicial, que se verifica pela cooperação do juiz com as partes e destas com aquele, de acordo com as regras de processo. Em outras palavras, o ativismo judicial não pode - nem deve - substituir a participação atuante das partes no esclarecimento dos fatos.

A idéia de contraditório, nessa nova concepção, traz consequências importantes tanto na investigação dos fatos como na prolação da decisão.

Ora, não há dúvida que a delimitação do thema decidendum, ou seja, a fixação do pedido e causa de pedir, cabe com exclusividade às partes, o que se dá na fase postulatória. Independentemente da natureza do direito discutido, a faculdade de iniciar e delimitar a demanda - salvo raríssimas exceções - é exclusiva das partes. Todavia, no que concerne à investigação dos fatos deduzidos, reconhece-se os amplos poderes instrutórios juiz, diretamente relacionados ao princípio da persuasão racional e à proibição do non liquet, os quais são controlados, por sua vez, pela participação direta das partes na colheita e produção das provas, pelo dever de motivação das decisões judiciais e possibilidade de reexame das decisões judiciais.

Por outro lado, no que se refere à prolação da decisão, a atual concepção do contraditório impõe o reconhecimento da importância da participação das partes não apenas na formação do conjunto probatório, mas também na apreciação do direito, o que importa uma nova visão do princípio jura novit curia283, de forma a assegurar que não serão surpreendidas com o rumo tomado pelo processo, o que será retomado no item 5.1.1 infra.

E essa concepção, frise-se, constitui expressão autêntica da garantia de democratização do processo, totalmente compatível, portanto, com os preceitos inerentes ao Estado Democrático de Direito brasileiro.

283_{CF. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O juiz e o princípio do contraditório. Revista de Processo, São} Paulo, v. 19, n. 73, p. 7-14, jan./mar. 1994.

5. MANIFESTAÇÕES DO DEVER DE COLABORAÇÃO NA

INSTRUÇÃO PROCESSUAL

O reconhecimento da existência de um dever de colaboração das partes e do juiz para a elucidação dos fatos controvertidos traz como consequência a exigência de determinadas condutas, determinados comportamentos desses sujeitos na instrução probatória.

Nesse sentido, longe da pretensão de uma enumeração exaustiva, passaremos a analisar alguns exemplos colhidos na doutrina, na jurisprudência e nas próprias regras processuais, dessas condutas exigíveis das partes e do juiz no curso da instrução processual.