Embora, como dito, o posicionamento albergado por grande parte da doutrina, e também por não acanhada jurisprudência, seja no sentido da natureza extrapenal dos atos de improbidade administrativa e das sanções a elas correspondentes, é importante que se
73
consigne, aqui, posicionamento adotado pelo STF a respeito da Reclamação nº 2.138, proposta pela União Federal, em agosto de 2002, contra o Juiz Federal Substituto da 14ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal e contra o relator da apelação interposta perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região.74
Por meio dela, argumentou-se que a condenação do então Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, Ronaldo Mota Sardemberg, por um juízo de primeira instância, em razão da prática de ato de improbidade administrativa – consistente no uso indevido de aeronaves da Força Aérea Brasileira para fins particulares, além da fruição de Hotel de Trânsito da Aeronáutica – afrontaria a competência originária do STF para processar e julgar os Ministros de Estado pela prática de infrações penais comuns e por crimes de responsabilidades, prevista no art. 102, I, “b” e “c”, da CF.
No julgamento da citada Reclamação, duas teses se contrapuseram. De acordo com a primeira, defendida pelo relator, Ministro Nelson Jobim, as condutas previstas na Lei nº 8.429/92 corresponderiam a crimes de responsabilidade, tal qual disciplina a Lei nº 1.079/50, donde seria possível inferir a competência do STF para o processamento do feito, em razão da previsão constitucional de foro privilegiado. Desse modo, uma vez que os agentes políticos são regidos por normas especiais de responsabilidade, responderiam apenas por crimes de responsabilidade, e, não, por atos de improbidade administrativa com base na Lei nº 8.429/92.75
Para a segunda corrente, “os tipos abertos da lei de crimes de responsabilidade não abrangeriam os tipos previstos na lei de improbidade”, segundo as expressões utilizadas pelo
74 Fábio Medina Osório anota peculiar circunstância envolvendo o caso: “Curiosamente, a Advocacia da União figura como defensora direta dos interesses do acusado, o que não deixa de ser uma distorção em si mesma, em se tratando de ação punitiva endereçada pessoalmente contra uma determinada figura, e não contra a entidade estatal” (Obstáculos processuais ao combate à Improbidade administrativa: uma reflexão geral. In:
Improbidade Administrativa. Vitória: Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional, 2004).
75 Comentando sobre esse tema, Emerson Garcia tece interessante comentário a respeito da dificuldade de se identificar o que sejam os crimes de responsabilidade, haja vista que tal expressão não comporta uma definição única, pois varia conforme o cargo ocupado pelo agente. Assim é que, “para o Presidente da República, crime de responsabilidade é uma infração político-administrativa que o sujeita a um julgamento político (sem necessidade de fundamentação) perante o Senado Federal.Para o Ministro de Estado, é uma infração associada a atos políticos e administrativos que o sujeita a um julgamento totalmente jurídico (com a necessidade de fundamentação) perante o Supremo Tribunal Federal.Para o Prefeito Municipal, é um crime comum, que o expõe a uma pena de prisão.E para os Senadores, Deputados e Vereadores? Não é nada. Em outras palavras, esses agentes não se enquadram na tipologia dos crimes de responsabilidade, estando sujeitos, unicamente, ao controle político realizado no âmbito do próprio Parlamento, o que, eventualmente, pode resultar na perda do mandato” (O combate à corrupção no Brasil: responsabilidade ética e moral do Supremo Tribunal Federal na sua desarticulação. Jus Navigandi. Teresina, ano 11, nº 1301, 23.01.2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9417>. Acesso em: 23.01.2007, às 20:00). Ademais, tem-se que os crimes de responsabilidade configuram infrações políticas, as quais expõem seus agentes a julgamento de igual natureza – distinto, pois, do julgamento jurídico a que a improbidade administrativa os sujeita.
Ministro Joaquim Barbosa em seu voto-vista dissidente. Isso porque o sistema brasileiro abriga duas formas de disciplina distinta em matéria de improbidade administrativa, as quais, embora visem, ambas, a preservação da moralidade administrativa, possuem objetivos próprios:
Eu entendo que há, no Brasil, uma dupla normatividade em matéria de improbidade, com objetivos distintos: em primeiro lugar, existe aquela específica da lei 8.429/1992, de tipificação cerrada mas de incidência sobre um vasto rol de possíveis acusados, incluindo até mesmo pessoas que não tenham qualquer vínculo funcional com a Administração Pública (lei 8.429/1992, art 3º); e uma outra normatividade relacionada à exigência de probidade que a Constituição faz em relação aos agentes políticos, especialmente ao chefe do Poder Executivo e aos ministros de Estado, ao estabelecer no art. 85, inciso V, que constituem crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade da administração. No plano infraconstitucional, essa segunda normatividade se completa com o art. 9º da lei 1.079/1950.76
A tese da inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos é amparada no argumento de que as sanções que ela veicula, apesar de impostas pela via de uma ação civil, possuem acentuado conteúdo penal, o que, determinaria a prerrogativa de foro.77
É de se ver que “a própria Constituição fala, separadamente, em ‘atos de improbidade’ e em ‘crimes de responsabilidade’, remetendo a sua definição para a legislação infraconstitucional. Como se constata, por imperativo constitucional, as figuras coexistem.”78
Ademais, o art. 37, § 4º, da CF, não faz distinção entre agentes políticos e agentes públicos. Pelo contrário, suas disposições se dirigem a todos os órgãos da Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme se depreende da leitura do caput do artigo.
Da mesma forma, o art. 102, I, “b” e “c”, da Carta Magna não estabelece qualquer prerrogativa de função aos agentes ali citados, a não ser para os casos de crimes comuns e crimes de responsabilidade; inexiste qualquer menção, ainda que indireta, aos atos de improbidade administrativa.
Nesse sentido, assim leciona Fábio Medina Osório:79
76 Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007.
77 WALD, Arnoldo e MENDES Gilmar Ferreira. Competência para julgar ação de improbidade administrativa.
In Revista de Informação Legislativa. Ano 35, nº 138/213 (abril a junho de 1998). Disponível em: < http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_138/r138-17.pdf>. Acesso em 23.05.2007, às 15:40.
78 GARCIA, Emerson. O combate à corrupção no Brasil: responsabilidade ética e moral do Supremo Tribunal Federal na sua desarticulação.
Não é possível aceitar a tese que se esboça no STF, ora em exame, já que traduz uma vulneração ao princípio de independência das instâncias, correlacionado ao princípio democrático e ao princípio do Estado de Direito. Diga-se que o princípio constitucional da autonomia das instâncias tem sido largamente proclamado pelo STF.
Não cabe dúvida de que o STF, ao sustentar a natureza penal da Improbidade Administrativa, estaria incorrendo em uma intolerável arbitrariedade hermenêutica. Não se pode transformar em um ilícito penal o que se considera extra-penal na Constituição. E se não fosse o caso de o STF estar sustentando a dimensão penal da improbidade para os agentes políticos, subtraindo-lhes um regime republicano e isonômico de tratamento em relação aos demais agentes públicos e cidadãos, ter-se- ía ainda mais arbitrária a atuação jurisdicional em comento, porque estaria desprovida da mais mínima fundamentação .
A improbidade não é uma expressão que contenha unívocos significados. Não há uma forma unitária de abordar a improbidade, menos ainda uma instância única para julgá-la. Não deixa de ser possível usar a figura da improbidade até mesmo como elemento normativo de um tipo penal, como já se pretendeu em relação aos delitos contra a Administração Pública. A inserção dessa expressão - "improbidade" - no seio de um tipo penal, acaso significaria a derrogação da LGIA [Lei Geral da Improbidade Administrativa] para tutelar o mesmo fato ou agente político? A resposta é negativa. Alguém, ao praticar ato ímprobo, poderia, por essa circunstância, incorrer num tipo penal; nem por isso, todavia, estaria livre das malhas da LGIA…
Em votação apertada, sagrou-se vencedora a tese de que a competência do STF para processar e julgar os agentes sujeitos ao foro privilegiado pela prática de crimes de responsabilidade atrai, “por abrangência de tipificação”, a competência para as ações de improbidade administrativa.
Note-se que três dos votos que favoreceram essa tese partiram de Minitros que, atualmente, estão aposentados, e cujos votos, portanto, não mais podiam ser alterados: Nelson Jobim, Maurício Corrêa e Ilmar Galvão, os quais foram acompanhados pelos Ministros Gilmar Mendes, Ellen Grace e Cezar Peluso, que ainda se encontram em atividade. Encampando a tese oposta, votaram pela improcedência da ação os Ministros Joaquim Barbosa, Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e Carlos Velloso – este último, também já aposentado.
Há que se considerar que a deliberação tomada pelo STF no presente caso, embora tenha aberto um importante precedente, além de ser a primeira decisão proferida nesse sentido, não ostenta qualquer efeito vinculante para outros processos.80 Ademais, é de se notar
79 OSÓRIO, Fábio Medina. Obstáculos processuais ao combate à Improbidade administrativa: uma reflexão geral.
80 No julgamento da Reclamção nº 5.173, o Min. Celso de Mello destacou ser incabível o ajuizamento de reclamação com o objetivo único de fazer prevalecer a autoridade de julgamento proferido pelo STF nos autos de outra reclamação. “Em suma: não se revela processualmente viável o emprego da reclamação, quando, nesta, se
que a orientação aqui seguida pode não expressar o atual entendimento da Corte a respeito dessa matéria, haja vista que quatro dos Ministros que a compõem no presente – Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowsky, Eros Grau e Cármen Lúcia – não puderam votar, pois ocupam vagas deixadas por Ministros que já haviam proferido seus votos.81
A questão, portanto, ainda se encontra pendente de definição, de modo que não é possível afirmar-se que seja esse o entendimento pacífico da Suprema Corte, como bem pondera Emerson Garcia:82
Apesar de o resultado da Reclamação já estar definido, isto por existirem seis votos a favor e apenas um contra (o do Ministro Carlos Velloso), o acolhimento da tese ainda permanece em aberto, já que o Tribunal sofreu consideráveis alterações em sua composição. O teor dos debates, no entanto, deixa evidente que o Tribunal não compactuará com a possibilidade de os altos escalões do poder responderem por atos de improbidade. Acresça-se ser igualmente factível que se estabeleça uma espécie de "apartheid jurídico": os agentes políticos que, nos crimes de responsabilidade, tenham o foro por prerrogativa de função previsto na Constituição, não praticam atos de improbidade; os demais (leia-se: os Prefeitos Municipais) sim.