Ceza hukukunda suçlar, hareketin şekli bakımından ihmal suçları ve icra suçları olarak ikiye ayrılmaktadır. Bir şey yapmayı emreden, bir şey yapmanın emri olan normların ihlal edilebilmesi için bir ihmal gerekmekte, bu nedenle bu tür suçlara ihmal suçu denilmektedir. İhmalin esasını, kişinin yapmak zorunda olduğu bir hareketi yapmaması oluşturmakta ise de; bütün ihmali hareketler değil, sadece hukuk kuralları ile çatışan ihmali hareketler hukuku ilgilendirmektedir.318 Diğer bir ifadeyle ihmali davranışlar, hukuk düzeni tarafından yapılması emredilen hareketlerin yapılmamasından ibarettir.319 İhmal suçları da kendi arasında sırf ihmal suçları ve ihmal suretiyle icra suçları olarak ikiye ayrılmaktadır.320 Sırf ihmal suçları yapılması gereken hareketin yapılmamasıyla oluşurken, ihmal suretiyle icra suçlarında ihmalin maddi bir sonuca neden olması gerekir.
Kombinasyonu, Netice Sebebiyle Ağırtlaştırılmış Suç, s.6) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür. Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında da olası kast sorumluluğunun failin hareketine bağlı gerçekleşen netice ile doğduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle karmaşık olaylarda mağdurun yaralanmasına neden olan kurşunun kimin silahından çıktığının tespit edilemediği durumlarda, illiyet bağı da tam olarak tespit edilememiş olduğundan sanıkların olası kast ile yaralama suçundan beraatlerine karar verilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Birbirlerine komşu olan Ç. ailesi fertleri ile D. ve U. ailesi fertleri arasında suç tarihinde çıkan ve iki kişinin ölümü ile yedi kişinin yaralanmasına neden olan çatışma sırasında, mağdur E.'nin yaralanmasına neden olan kurşunun kimin silahından çıktığı tespit edilemeyip, sanıkların fiilleri ile netice arasında nedensellik bağı bulunduğu da saptanamadığından, sanıklar Z., F. ve İ.'nin mağdur E.'yi olası kast ile yaralama suçundan beraatlerine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, sanıkların mağdur E.'yi olası kastla yaralama suçundan mahkûmiyetlerine ilişkin hükmün bozulmasına karar verilmelidir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulu 14.05.2015 tarih ve E:2014/1- 256, K:2015/100 sayılı kararı
317
“Tabancayı düğün yerinde bulunan topluluğa doğru yatay ve hatta yukarıdan aşağı eğik durumda tevcih ederek müteaddit el ateş eden ve hayati nahiyeden isabet sağlayan sanıkta öldürme bilinci ve muayyen olmayan öldürme kasdının varlığı kabul edilmelidir. Sanığın normal bir insan boyundan daha aşağı bir seviyede topluluğa yönelterek yaptığı müteaddit atışlardan çıkan mermilerin kişi veya kişilere isabet edeceğini bilmesi gerekir. Bu itibarla olayda muayyen olmayan kastla adam öldürmeye tam teşebbüste bulunmak suçu oluşmuştur.” Yargıtay 1. Ceza Dairesi, 24.05.1983 tarih ve E.1983/1812 sayılı kararı, YKD, Eylül 1983, s. 1381 vd, Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, 11. Baskı, Adalet Yayınevi, s. 607
318
Önder Tozman, İhmal Suçlarında Teşebbüs ve Gönüllü Vazgeçme, TBB Dergisi, Sayı 84, Ankara/2009, s. 161
319
Toroslu, s. 117
320
Bkz Toroslu, s. 119 “İhmali suçlar alanında da sırf ihmal suçları ile ihmal suretiyle icra suçlarını birbirinden ayırmak gerekir.”
81 Doktrinde, ihmali suçlar konusunda genellikle bir ayırıma gidilmekte, ihmal suretiyle icra suçlarına teşebbüsün mümkün olduğu, buna karşılık sırf ihmal suçlarına bunun mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.321 Buna karşın, bazı yazarlar ise herhangi bir ayrıma gitmeden ihmali suçlara teşebbüsün mümkün olmadığını, zira kanunun yapılmasını emrettiği hareketin yapılmaması ile ihmali suçun tamamlandığını savunmaktadırlar.322
3.3.1. Sırf İhmal Suçları
Sırf ihmal suçlarında fail yalnızca hareketsiz kalarak suçun gerçekleşmesine neden olmaktadır.323 Bu tür suçlarda salt ihmalin yapılmasıyla suç tamamlanır ve neticenin ortaya çıkıp çıkmadığına bakılmaz. Doktrinde sırf ihmal suçlarında teşebbüsün mümkün olup olmayacağı konusu tartışmalıdır.
Doktrinde bir kısım yazarlarca benimsenen bir görüşe göre, salt (gerçek) ihmal suçlarına teşebbüs mümkün değildir, çünkü suç sayılan fiilin yapılması için gereken zaman henüz geçmiş değilse, o fiili yapmamış olmak, normun ihlali sonucunu doğurmaz. Buna karşılık, suç sayılan fiilin yapılması için gereken zaman geçmişse, suç artık tamamlanmıştır.324 Örneğin, sırf ihmal suçlarına teşebbüsün mümkün olmadığını savunan İPEKÇİOĞLU’na göre, sırf ihmal suçlarında ihmalle birlikte suç tamamlandığından, bu tür suçlarda, tamamlanma aşamasından önce teşebbüsün gerçekleşebileceği bir aşama bulunmamaktadır.325 Örneğin, TCK’nın 279. maddesinde, kamu adına soruşturma ve kovuşturma gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisinin hapis cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Söz konusu düzenlemeden de anlaşıldığı üzere, görevi gereği bir suçun işlendiğini öğrenen kamu görevlisinin bu 321 Toroslu, s. 270; Hafızoğulları/Özen, s. 345 322 Bkz. Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 796; Demirbaş, s. 426 323
İpekçioğlu, s. 189; Toroslu, s.117; Özgenç, s. 214
324
Tozman, TBB Dergisi, s. 175; Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, s. 637; Toroslu, s.119
325
82 suçu yetkili makamlara bildirmemesi ile suç tamamlanmaktadır. Bu itibarla, İPEKÇİOĞLU tarafından da ifade edildiği üzere, bu suçun tamamlanması aşamasından önce teşebbüsün gerçekleşebileceği bir aşamanın bulunmadığını söylemek mümkündür.
Doktrinde yer alan diğer bir görüş ise, sırf ihmal suçlarında parçalara bölünebilen bir gerçekleşme veya bir suç yolu (iter criminis) mümkün olduğunda, bu tür suçlarda da teşebbüsün gerçekleşebileceği ileri sürmektedir.326 TOROSLU, bu konudaki görüşünü şu örnekle somutlaştırmaktadır: Gerçekleşmesi ve kanıtlanması güç olmakla birlikte, failin kasıtlı olarak kendisini süresinde yükümlülüğünü yerine getiremeyeceği bir duruma sokması, ancak yükümlülüğü öngören kural ile korunan menfaatin zarar görmesinin faile yabancı nedenlerle önlenmiş olması halinde teşebbüsten sorumlu olacaktır. 327
3.3.2. İhmal Suretiyle İcra Suçları
Sırf hareket suçlarının aksine, hareketle neticenin birbirinden ayrılabildiği neticeli suçlarda netice, icrai bir davranışla değil, ihmali bir hareketle de meydana getirilebilir.328 Bu durumda, kural olarak icra bir davranışla işlenebilen suç, ihmali bir hareketle gerçekleştirildiğinden “ihmal suretiyle icra suçu” karşımıza çıkar. İhmal suretiyle icra suçlarında ihmal ve sonuç olmak üzere iki kısım mevcuttur. Bu itibarla, ihmal suretiyle icra suçlarında da bir netice bulunduğuna göre, teşebbüs bakımından bir sorun bulunmamaktadır. İcra suçlarında neticeyi bir icra davranış meydana getirirken, ihmal suretiyle icra suçlarında ise icrai bir davranışın yerine ihmali bir davranış almaktadır.329 Sonucun gerçekleşmesinden önceki ihmal sürecinin failin iradesi dışında meydana gelen bir nedenle kesilmesi halinde, bu tür suçların teşebbüs aşamasında kalması mümkündür.330
326
Toroslu, s. 270; benzer görüş için bkz. İpekçioğlu, s.191; Hafızoğlulları/Özen, 345; İçel, s. 514
327
Toroslu, s. 270
328
Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, s. 258; Toroslu, s. 270
329
Tozman, TBB Dergisi, s. 166; Toroslu, s.119
330
83 Sonuç olarak, icrai suç tiplerinde öngörülen neticenin gerçekleşmesi için harekete geçildiği halde, neticenin gerçekleşmemesi durumunda bu suç tiplerine teşebbüsten söz ediliyorsa; söz konusu suç tiplerinin ihmali bir davranışla gerçekleştirilmesi amacıyla hareketsiz kalınması, ancak bu neticenin bu hareketsizliğe rağmen failin iradesi dışında doğan bir nedenden dolayı gerçekleşmemesi durumunda da teşebbüsten söz etmek gerekir.331 Örneğin, hastaya gerekli tedaviyi yapmayan, ihmal eden doktorun davranışına karşılık, başka bir doktorun gerekli müdahaleyi yaparak hastayı kurtarmış olması durumunda, ihmal suretiyle icra suçuna teşebbüs söz konusudur.332
Buna karşılık, ÖZGENÇ ise suça teşebbüse ilişkin hükümlerin ihmali davranışlarla işlenen suçlara uygulanamayacağını ve dolayısıyla ihmali suçlara teşebbüsün cezalandırılamayacağını, ancak, kişinin ihmali davranışının ayrı bir suçu oluşturması halinde bundan dolayı sorumluluk halinin saklı olduğunu savunmaktadır. Bu itibarla, hastaya gerekli tedaviyi yapmayan, ihmal eden doktorun davranışına karşılık, başka bir doktorun gerekli müdahaleyi yaparak hastayı kurtarmış olması durumunda, müdahale etmeyen doktorun kasten öldürmeye teşebbüs suçundan değil, ihmali davranışla kasten yaralamadan sorumlu tutulması gerekir.333