İfade Özgürlüğü ve Toplanma ve Örgütlenme Özgürlüğünün İhlali

Bize dosya gönderen kişilerin staja başlatılmamasına, ruhsat başvurularının bek-letilmesine ya da ruhsat aldıktan sonra baro levhasından silinmelerine gerekçe olarak gösterilen soruşturma ve kovuşturmaların pek çoğu ifade, toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün kullanımından kaynaklanmaktadır.

Stajyer avukatlar ve avukatlar hakkında başlatılan soruşturma ve kovuşturmalar, ağır-lıklı olarak üniversite yıllarında katıldıkları barışçıl eylemlere dayanmakta ve makul sü-rede yargılanma hakkının ihlaline yol açabilecek kadar uzun süredir devam etmektedir.

“Soruşturma ve Kovuşturmalar” başlığında detaylı olarak yer verdiğimiz üzere bu soruşturma ve kovuşturmalar ağırlıklı olarak eylemler, sloganlar, pankartlar ve cena-zeler gerekçe gösterilerek açılmaktadır. Oysa Anayasa Mahkemesi’nin ve AİHM’nin yerleşik içtihadına göre, şiddete ya da silahlı direnişe teşvik etmeyen veya nefret söyle-mi içermeyen barışçıl siyasi ifadeler ve eylemler daha geniş bir korumayı hak etmekte ve ifade ve örgütlenme özgürlüğü kapsamında korunmaktadır.

AİHM’nin Halepçe¹⁷⁵ ve Roboski gibi katliamları protesto etmek, Nevruzu kutla-mak¹⁷⁶, 8 Mart¹⁷⁷ ve 1 Mayıs¹⁷⁸ eylemlerine katılmak, Charlie Hedbo katliamını protes-to etmek amacıyla söz konusu karikatürün afişini asmak¹⁷⁹, açlık grevleri için eylem ve imza kampanyası düzenlemek¹⁸⁰, Eğitim-SEN gibi sendikalara üye olup sendikal faaliyetlerde bulunmak¹⁸¹ sebebiyle hakkında dava açılan, disiplin ve hapis cezaları ve-rilen kişilerin ifade, toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin ihlal edildiğine dair çok sayıda kararı bulunmaktadır.

Aynı şekilde, “Faşizme Karşı Omuz Omuza”, “Halepçe Beyazıt Katliamı Devlet He-sap Verecek – HDP Gençlik Merkezi”, “Mahirlerden Gezi’ye Gençlik Hiç Aldanmadı”

174 Benzer yönde Jankauskas v. Litvanya, § 79; Lekavičienė v. Litvanya, § 55.

175 Özalp Ulusoy v. Türkiye, No. 9049/06, 4 Haziran 2013.

176 Mesut Yıldız ve Diğerleri v. Türkiye, No. 8157/10, 18 Temmuz 2017.

177 İzci v. Türkiye, No. 42606/05, 23 Temmuz 2013.

178 Süleyman Çelebi ve Diğerleri v. Türkiye, No. 37273/10, 24 Mayıs 2016.

179 Benzer yönde bkz. Akarsubaşı ve Akçiçek v. Türkiye, No: 19620/12, 23 Ocak 2018.

180 Kara v. Türkiye, No. 22766/04, 30 Haziran 2009.

181 Pek çok karar arasından, bkz. Erdoğan ve Diğerleri v. Türkiye, No. 15520/06, 13 Kasım 2018.

yazılı pankartlar taşımak ve “Berkin Elvan ölümsüzdür”, “Katil Devlet Hesap Verecek”,

“Bedel Ödedik Bedel Ödeteceğiz”, “Tohumu Düştü Toprağa, Bin Mahirler Yeşerecek”,

“Mahir Deniz Ulaş Kurtuluşa Kadar Savaş” sloganları atmak¹⁸² ve Zaman Gazetesi’nde köşe yazıları yazmak¹⁸³ ifade özgürlüğü kapsamındadır.

AİHM, Güler ve Uğur v. Türkiye kararında, örgüt üyesi olduğu iddia edilen kişi-ler için düzenlenen mevlide katıldıkları iddiasıyla terör örgütü propagandası yapmak suçundan on ay hapis cezası alan başvurucuların din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verirken TMK’nin terör örgütü propagandası suçunu düzenleyen 7/2 maddesinin uygulanış biçiminin cenazeye katılan başvurucular açısından yeterince öngörülebilir olmadığı için kanun niteliğini haiz olmadığına karar vermiştir.¹⁸⁴

Son olarak AİHM, cenazeye katılan, zafer işareti yapan, slogan atan, üzerinde ESP ve SGD yazan kıyafetler giyen, pankart taşıyan, evlerinde yasal dergi ve kitaplar bulu-nan kişilere TMK’nin 7/2 maddesi ve TCK’nin 220/6-7 maddesi uyarınca örgüt pro-pagandası yapma ve örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına faaliyette bulunma suçlarından hapis cezası verilmesini, 10. ve 11. maddeye aykırı bulmaktadır.¹⁸⁵

Mahkeme’ye göre, Türkiye’deki mahkemeler “üyelik” kavramını çok geniş yorum-lamakta, sadece bir eyleme katılmış olmayı, zafer işareti yapıp slogan atmayı örgüt

“adına” hareket edildiği şeklinde yorumlamaya ve o kişiyi “gerçek örgüt üyesi gibi”

cezalandırmaya yeterli görmektedir. Kanun maddelerinin bu derece geniş şekilde ya-zılması ve yorumlanması ve mahkemelerin de bu maddeleri bu derece geniş şekilde uygulaması, kişilerin kamu otoritelerinin keyfi müdahalelerine karşı korunması için yeterli güvenceyi içermemektedir. Bu nedenle Mahkeme’ye göre, yasal bir düzenleme-nin bu kadar geniş bir şekilde uygulanması, örgüt üyeliğine dair hiçbir somut delilin olmadığı durumlarda temel bir hak ve özgürlüğün kullanımının örgüt üyeliği ile eşde-ğer tutulmasına yol açacak bir etkiye sahip olduğunda meşru kabul edilemez.

Yine Mahkeme’ye göre, kişilere sadece barışçıl ifade ve eylemleri nedeniyle tutukla-ma tedbiri uygulantutukla-ması ve hapis cezası verilmesi, çok ağır ve orantısız bir yaptırımdır

182 Pek çok karar arasından bkz. Yavuz ve Yaylalı v. Türkiye, No. 12606/11, 17 Aralık 2013; Arslan ve Diğerleri v. Türkiye, No. 3752/11, 10 Temmuz 2018; Sarıtaş ve Geyik v. Türkiye, No. 70107/11, 19 Haziran 2018; Faruk Temel v. Türkiye, No. 16853/05, 1 Şubat 2011.

183 Şahin Alpay v. Türkiye, No. 16538/17, 20 Mart 2018.

184 Güler ve Uğur v. Türkiye, No. 31706/10, 2 Aralık 2014. AİHM, anısına mevlit düzenlenen ki-şinin örgüt üyesi olduğunu, güvenlik güçleri tarafından bir eylem sırasında öldürüldüğünü, bu kişi için düzenlenen mevlidin masa ve duvarlarda PKK bayrağının ve örgüt üyelerinin fotoğraf-larının olduğu bir siyasi parti binasında yapılmasını örgüt propagandasına delil olarak gösteren ulusal mahkeme kararının gerekçesini öngörülebilir bulmamıştır. Kararda iki hâkim, söz konu-su başvurunun AİHS’nin 11. maddesini de ihlal edeceği yönünde muhalefet şerhi yazmıştır.

185 Işıkırık v. Türkiye, No. 41226/09, 14 Kasım 2017; İmret v. Türkiye (no. 2), No. 57316/10, 10 Temmuz 2018; Bakır ve Diğerleri v. Türkiye, No. 46713/10, 10 Temmuz 2018.

ve sadece ceza alan kişi üzerinde değil, aynı zamanda barışçıl bir şekilde politik tartış-malara ve eylemlere katılmak isteyen kişiler üzerinde de ifade ile toplanma ve örgüt-lenme özgürlüklerini kullanma konusunda caydırıcı bir etki yaratmaktadır.

Burada Barış İçin Akademisyenlerin durumuna da ayrı bir başlık açmak gerekir.

Barış İçin Akademisyenler’in ihraç edilmeleri ve bildiriyi imzalamış olmaları nedeniy-le haklarında örgüt propagandası yapma suçundan açılan soruşturma ve kovuşturma-lar (ve hakkovuşturma-larında verilen hapis cezakovuşturma-ları ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları) avukatlık ruhsatı alamamalarına bir gerekçe olarak sunulmaktadır. OHAL döneminde kişilerin hangi nedenlerle ihraç edildiğine dair bir bilgi verilmediği için, bilinen başka bir soruşturması ve kovuşturması olmayan Barış İçin Akademisyenler, ihraç gerekçelerinin imzaladıkları bildiri olduğunu düşünmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğine hükmeden kararı itibarıyla Barış İçin Akademisyenlere bildiriyi imzalamaları nedeniyle verilen, arala-rında ruhsat iptalinin, pasaport iptalinin ve meslekten ihraç edilmenin de olduğu her türlü ceza ve yaptırım hukuka aykırı hale gelmekte ve Anayasa’da güvence altına alınan hak ve özgürlükleri ihlal etmektedir.

Kişilerin kovuşturma ve özgürlükten yoksun bırakma gibi ceza tehdidi altında ol-ması, tutuklanması ve ağır hapis cezalarıyla cezalandırılol-ması, devlet organlarının fa-aliyetleri ve tutumları hakkında eleştiride ve yorumda bulunmak isteyen diğer bütün kişiler üzerinde otosansür ve caydırıcılık etkisi yaratmaktadır.¹⁸⁶

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı da bu kapsama dâhildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında hiçbir hukuki so-nuç doğurmamasını ifade etmesine rağmen, verilen bu karar ile kişi beş yıl boyunca denetim altına alınmış olacağı gibi, bu süre içerisinde cezanın infaz edilmesi riski her zaman vardır. Dolayısıyla yaptırıma maruz kalma endişesinin kişiler üzerinde caydırı-cı bir etkisi söz konusu olmakta ve sonunda kişi denetim süresini yeni bir mahkûmiyet almadan geçirse bile kişinin bu etki altında ileride düşüncesini açıklamaktan imtina etme riski bulunmaktadır.¹⁸⁷

Açıkça şiddet çağrısı ya da nefret söylemi içermediği sürece, sonunda beraat etseler dahi, kişilerin haklarında açılan çok sayıda davayla ve uzun yıllar boyunca ceza tehdidi altında yaşamalarının otosansüre ve bir çeşit tacize neden olacağını, böylece kamusal tartışmaların yürütülmesi üzerinde caydırıcı bir etki doğuracağını söyleyen AİHM, içerik ve bağlam bakımından hiçbir inceleme yapılmadan dava açılmasını ifade özgür-lüğüne aykırı bulmaktadır.¹⁸⁸

186 Igor Kabanov v. Rusya, No. 8921/05, 3 Şubat 2011, § 57; Shkitskiy ve Vodoratskaya v. Rusya, No.

27863/12, 16 Ekim 2018, § 32; Steur v. Hollanda, No. 39657/98, 28 Ekim 2003, § 44.

187 AYM, Bekir Coşkun Başvurusu, No. 2014/12151, 4 Haziran 2015, § 70; Cem Uzan v. Türkiye, No: 30569/09, 20 Mart 2018.

188 Ali Gürbüz v. Türkiye, No. 52497/08, 12 Mart 2019.

Anayasa Mahkemesi ve AİHM’nin yukarıda anlatılan yerleşik içtihadı uyarınca elimizdeki dosyalar nedeniyle kişiler hakkında davalar açılması, Sözleşme’nin 10. ve 11. maddelerini ihlal etmektedir. Bu davaların uzun yıllar boyunca sonuçlanmadığı ve genellikle hapis cezasıyla sonuçlandığı düşünüldüğünde, soruşturma ve kovuşturma-lar nedeniyle verilen bekletme ve avukatlık yapmaktan yasaklama kararkovuşturma-ları, ilave bir yaptırımın ötesine geçip başlı başına bir ihlale neden olmaktadır.

Nitekim AİHM’nin önüne Rusya’dan giden iki başvuruda, üç avukat, Ticaret Mah-kemesi’nde görevli iki hâkime yönelik saldırgan eleştirileri nedeniyle Barolar Birliği tarafından barodan atılmıştır. AİHM, Kyprianou v. Kıbrıs içtihadında ortaya koyduğu ilkeleri tekrarlayarak, alternatif ve daha hafif bir yaptırım uygulanabilecekken başvu-rucuların barodan atılması kararının yargıyı koruma amacıyla başvubaşvu-rucuların ifade özgürlüğünü koruma arasında adil bir denge kurulmadan verildiğini, bunun avukat-ların mesleki faaliyetleri üzerinde caydırıcı bir etki doğuracağını söylemiş ve ifade öz-gürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.¹⁸⁹

AİHM, Hajibeyli ve Aliyev v. Azerbaycan kararında insan hakları alanında çalışan avukat başvurucuların Azerbaycan Barolar Birliği’nin işleyişi ve ülkede hukuk mesle-ğinin icrasının geldiği durumla ilgili belirttikleri görüşleri nedeniyle Azerbaycan Ba-rolar Birliği’ne kabul edilmemelerini ve son olarak Bagirov v. Azerbaycan kararında ülkedeki polis şiddetine karşı eylem düzenlemek isteyen ve yargı sistemini eleştiren avukata önce bir yıl süreyle meslekten uzaklaştırma disiplin cezası, daha sonra baro-dan atma cezası verilmesini ifade özgürlüğüne aykırı bulmuştur.¹⁹⁰

Mahkeme özellikle Azerbaycan’a karşı verilen bu kararlarda, müdahalenin kanun tarafından öngörülmesinin sadece hukuki bir dayanağa sahip olması anlamına gel-meyeceğini, ayrıca bu hukuki dayanağın niteliğinin de önemli olduğunu, buna göre mevzubahis hukuk kuralının ulaşılabilir, öngörülebilir, yeterli açıklıkta ve anlaşılabilir olması gerektiğini söyleyerek müdahalenin yasal dayanağını da tartışmaya açmıştır.

Mahkeme, ifade özgürlüğünü kullanan avukatların barodan atılması için gerekçe olarak gösterilen ifadelerin Sözleşme’nin 10. maddesinin kapsamında olduğu ve ço-ğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik talep eden demokratik bir toplumda ifade özgür-lüğünün sınırlandırılması için bir gerekçe olarak dikkate alınamayacağı görüşündedir.

Mahkeme, müdahalenin orantılılığını değerlendirirken, uygulanan cezaların yapısı ve ağırlığının da dikkate alınması gerektiğini ayrıca not etmiş ve halihazırda barodan atılmanın en ağır yaptırım olduğunu ve avukatların savunma makamı olarak görev-lerini icra etmeleri üzerinde caydırıcı bir etki yaratabileceğini tespit etmiştir. Bu bağ-lamda Mahkeme, ulusal mahkemeler tarafından başvurucunun barodan atılmasına 189 Kyprianou v. Kıbrıs [BD], No. 73797/01, 15 Aralık 2005; Igor Kabanov v. Rusya, § 53-59;

Shkit-skiy ve Vodoratskaya v. Rusya, § 32.

190 Hajibeyli ve Aliyev v. Azerbaycan; Bagirov v. Azerbaycan.

gerekçe yapılan dayanakların ilgili ve yeterli olmadığına, başvurucuya uygulanan yap-tırımın izlenen meşru amaca uygun olmadığına ve Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Görüldüğü üzere, elimize ulaşan dosyalarda kişilerin avukatlık yapmasına engel olarak gösterilen soruşturma ve kovuşturmalarda isnat edilen deliller, ağırlıklı olarak ifade, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamında korunan açıklamalar ve eylem-lerdir. İdari yargı başlığında ele aldığımız gibi, idare mahkemelerinin ve Ankara Böl-ge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi’nin verdiği insan hakları hukuku ilkeleri bağlamında yapılan kişisel değerlendirmelerden ve gerekçeden uzak, matbu kararlarla kişilerin belirsiz bir süre avukatlık yapmaktan engellenmesi, ayrıca AİHS’nin 10. ve/

veya 11. maddelerini ihlal etmektedir.