hukukçularından farklı düşünen adı geçen iki ilim adamının yaklaşımları-na ve cumhurun görüşlerine getirdikleri itirazlara yer vereceğiz.
İbn Teymiyye (ö.728/1327) ve talebesi İbnü’l-Kayyim (ö.751/1350), akitlerde şart koşma hürriyetine en geniş sınırı tanıyan hukukçulardır.
Onlara göre akdin gereğine ve şer‘î naslara aykırı olmayan her şart geçer-lidir. Bu yaklaşımlarına uyumlu olarak, ihtiyaç duyulması halinde akitler şarta bağlanabilir. Çünkü akitlerin şarta bağlanması şer‘î naslara ve akdin gereğine aykırı değildir.199
İbn Teymiyye’nin şarta ta‘lîk konusunda cumhurun gerekçelerine yap-tığı itirazları kısaca şöylece özetlemek mümkündür:200
1. Garar, akdin konusunda bir belirsizlik olursa söz konusudur ve haksız kazanca yol açtığı için yasaklanmıştır. Şarta ta‘lîkte ise akdin konu-sunda bir belirsizlik yoktur. Şartın gerçekleşmesiyle akit bilinen bir sıfat üzere varlık kazanır. Şartın gerçekleşmemesi durumunda ise akit hiç
197 Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, II, 10; Behûtî, Keşşâfü’l-kına‘, II, 500.
198 Kârâfî, el-furûk, I, 397; Şâzelî, Nazariyetü’ş-şart, s. 66.
199 İbn Teymiyye, Nazariyetü’l-akd, s.209
200 İbn Teymiyye, Nazariyetü’l-akd, s.210 vd.
mamış gibi herhangi bir netice doğurmaz. Böylece taraflar arası bir anlaş-mazlık söz konusu olmayacağından, şarta bağlı yapılan akitlerde garar, kumar veya malların bâtıl/haksız yolla yenmesi söz konusu olmaz. Bun-dan başka akitlerde ta‘lîk karşılıklı rıza ile yapıldığınBun-dan aldatma da yok-tur.
2. Temlîk akitlerinde, derhal teslim diye bir şart söz konusu değildir.
Örfte yeri varsa veya maslahat nedeniyle teslimin ertelenmesi caizdir. Me-sela, olgunlaşmış bir meyveyi iyice olgunlaşsın diye ağaçta bırakmak mümkündür.
İbnü’l-Kayyım da hocası gibi düşünmekte ve ta‘lîkin insanların ihtiyaç duyduğu ve kaçınılmaz hale geldiği durumlarda akit mesabesinde oldu-ğunu savunur. Ona göre akitlerin şarta bağlanması, kanuna ve hukuk ku-rallarına aykırı olmadığı müddetçe geçerlidir.201
Bu iki hukukçunun ve diğer İslam hukukçularının öne sürdükleri de-lillerin incelenmesi gerekir. Cumhur’un ileri sürdüğü birinci delilde
“temlîkât akitlerinde mülkiyetin akit anında devredilmesi” esası tartışılabi-lir. Zira akitlerde tarafların rızalarıyla belirledikleri ve akit yapmakla kendi üzerlerine gerekli kıldıkları şeyler esastır. Helali haram, haramı helal kıl-madıkları müddetçe taraflar kendi rızalarıyla kabul ettikleri borçlanmaları yerine getirmekle mükelleftir.202
Şart hürriyeti başlığı altında yer verdiğimiz, Mâide suresi 1. ayet söz-leşmelere/akitlere vefayı genel bir şekilde emretmiş, Nisa suresi 29. ayet mülkiyetin devredilmesi konusunda karşılıklı rızayı esas almıştır. Kitap ve sünnette anlaşmalara uymayı emreden başka ayet ve hadisleri de dikkate aldığımızda akitlerin şarta bağlanması hususunda, serbestliğin esas olması gerektiği söylenebilir.
201 İbn Kayyım, İ‘lâmu’l-muvakkıîn, III, 426.
202 Şâzelî, Nazariyyetü’ş-şart, s. 122.
Ayrıca akitlerin şarta bağlanması akdin gereğine ve yapısına aykırı değildir. Çünkü akdin gereği; kanun koyucunun çizdiği sınırlar içerisinde tarafların iradeleriyle kabul ettikleri borçlanmalardır. Bu nedenle taraflara ve başkalarına zarara yol açmadıkça ve kanuna uygun olduğu müddetçe İslam hukuku bunu zulüm kabul edip reddetmez. O halde taraflar, akdin derhal gerçekleşmesinde anlaşırlarsa bu onlara gerekli olur. Şayet akdin varlık kazanmasını bir şarta bağlayacak olurlarsa bu onların hakkı olur.203
İkinci gerekçe ise akdin varlık kazanması kendisine bağlı olan şartın gerçekleşmesi şüphelidir. Bu da kanunun yasakladığı garara yol açar. Bu-rada gararın akdin varlık kazanmasıyla ilgili değil de akdin konusuyla ilgili olduğu söylenmektedir. Buna göre garar akit konusunun;
1-Varlığında garar; kaçak köle gibi.
2- Elde edilip edilemeyeceğinde olan garar; havadaki kuş gibi.
3- Cinsinde garar; adı söylenmeyen bir eşya vb.
4- Çeşidinde garar; markası söylenmeden satılan mobilya gibi.
5- Miktarında garar; atılan taşın düştüğü yere kadar satmak gibi.
6- Belirlemede garar; farklı iki elbiseden birini şudur diye belirleme-den satmak gibi.
7- Devamında ve bekasında garar; kurtulduğu belli olmayan meyvayı satmak gibi.204
Görüldüğü üzere akitlerin şarta bağlanmasında bu manaların hiçbiri gerçekleşmez. Çünkü ta‘lîkte akdin konusu açık, belirli ve sınırlıdır. Zira ta‘lîk akdin gerçekleşmesi ve bağlayıcılığı ile ilgilidir. Şart gerçekleşirse akit varlık kazanır, şart gerçekleşmezse sanki hiç olmamış gibi herhangi bir
203 Şâzelî, Nazariyyetü’ş-şart, s. 123.
204 Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, II, 167.
netice doğurmaz. Dolayısıyla taraflar arası anlaşmazlık olmayacağı gibi, garardan söz etmek de mümkün değildir.205
Şâzelî’nin bu husustaki değerlendirmesi şöyledir: Şarta bağlı yapılan akitler tarafların rızası ve niyetleriyle kurulmuştur. Tarafların bunda mas-lahatları söz konusudur. Bu, kanuna aykırı bir durum ile şüpheli hale gel-medikçe, Allah’ın helal kıldığını haram, haram kıldığını da helal kılan bir unsur içermedikçe kanun koyucunun gözettiği bir maslahattır.206
Gerçekte aldatma şudur: Mesela, satım akdinde müşterinin parası alı-nır, ona teslim edilecek olan akdin konusu mal ise şüphede kalır. Eğer, müşteri alacağını alamazsa, satıcı müşterinin malını haksız yolla almış olur. Kumar manasına gelen ve nassla yasaklanan garar budur. Akdin şar-ta bağlanmasına gelince, şart gerçekleşirse akit varlık kazanmış olur, şart gerçekleşmezse vücut bulmaz. Akit gerçekleşmezse maksat da hasıl olmaz.
Her iki durumda da taraflar diğerinin malını bâtıl yolla yemiş olmazlar.
Dolayısıyla ta‘lîk, garar ve aldatma yasağı kapsamına girmez.207