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Como as classificações em classes e subclasses podem ser infinitas, tendo em vista que o ato de classificar é livre, deve o sujeito apenas se deter à boa formação sintática e às regras lógicas de separação em classes e subclasses. Nesse sentido, pode-se dizer ainda que os sistemas até então mencionados (sistema constitucional e sistema constitucional tributário) são classes incluídas em uma classe ainda maior: o sistema de direito positivo.
25 VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. São Paulo: Noeses, 2005, p.
162.
O sistema de direito positivo é o conjunto de normas jurídicas válidas em um determinado território, organizadas sob uma perspectiva unitária. Aqui o corte é muito mais amplo, pois não se está considerando somente essa ou aquela norma jurídica, mas o todo, ou seja, toda e qualquer norma jurídica válida27.
Assim, o sistema do direito positivo é formado por subsistemas que se relacionam entre si e que tem na Constituição Federal o fundamento último de validade. Também a Constituição Federal compõe um subsistema, fonte maior de regras de estrutura do que regras de comportamento28. É da Constituição que emanam as linhas gerais de organização do Estado, bem como os preceitos e princípios dos sistemas nacional, federal, estaduais e municipais.
Toda ciência requer um corte metodológico e um método de investigação para estudar o seu objeto. A Ciência do Direito estuda o direito positivo nos seus aspectos estático e dinâmico, considerando as normas jurídicas válidas, ou seja, as normas que pertencem ao conjunto e desprezando as que não mais fazem parte do sistema ou as que ainda não foram inseridas ao conjunto. Assim, as normas jurídicas pertencentes ao sistema do direito positivo não se confundem com as proposições descritivas do sistema da Ciência do Direito.
De acordo com a classificação proposta por MARCELO NEVES, os sistemas podem ser reais (ou empíricos) ou proposicionais29. Os sistemas reais são compostos por
objetos do mundo físico e social, enquanto os proposicionais são formados por proposições (linguagem). Os sistemas proposicionais podem ser ainda nomológicos ou nomoempíricos. Os primeiros são meramente formais, compostos por entidades ideais, como na Lógica e na
27 A validade está sendo empregada como a relação de pertinência entre norma e sistema, de modo que
afirmar que uma norma N é válida significa dizer que a norma N pertence ao sistema S. Para pertencer a determinado sistema é preciso que a norma seja inserida conforme as regras do próprio sistema. De acordo com KELSEN, a norma é válida se produzida pelo órgão competente e de acordo com o procedimento regular, pressupostos previstos no próprio sistema.
28 As regras de comportamento são aquelas voltadas imediatamente para as condutas humanas, ou seja, são as
regras carregadas de valor deôntico, proibindo, permitindo ou obrigando condutas. Já as regras de estrutura também são voltadas para as relações intersubjetivas, porém esse direcionamento é mediato, pois as regras de estrutura versam imediatamente sobre outras normas.
Matemática. Já os nomoempíricos são constituídos por proposições descritivas ou proposições prescritivas.
Diante dessa classificação, BARROS CARVALHO salienta que classificar os sistemas reais como aqueles formados por objetos do mundo seria uma impropriedade, já que também esses sistemas deveriam ser representados por linguagem (que é o instrumento apto a proporcionar a compreensão dos objetos e do mundo) e afirma, ao final, que também os sistemas reais são formados por proposições, portanto, linguagem30.
Assim, é possível afirmar que o sistema da Ciência do Direito é um sistema nomoempírico descritivo, já que a Ciência do Direito, compreendida como um corpo de linguagem, descreve as normas jurídicas. Já o sistema do direito positivo é um sistema nomoempírico prescritivo, na medida em que seus elementos (normas jurídicas) prescrevem condutas. Desse modo, enquanto as proposições prescritivas expressam um comando normativo, as proposições descritivas (como a própria terminologia sugere) descrevem o objeto.
A estrutura e o complexo das relações estabelecidas entre os elementos pertencentes aos sistemas do direito positivo e da Ciência do Direito são diversos, o que reforça a idéia de que são sistemas diferentes31. O sistema do direito positivo se apresenta organizado numa estrutura escalonada, no qual os seus elementos (normas jurídicas) convergem para um só ponto: a norma fundamental.
Sobre o sistema do direito positivo, BARROS CARVALHO32 salienta que:
“o sistema do direito oferece uma particularidade digna de registro: suas normas estão dispostas numa estrutura hierarquizada, regida pela fundamentação ou derivação, que se opera tanto no aspecto material quanto no formal ou processual, o que lhe imprime possibilidade dinâmica, regulando, ele próprio, sua criação e suas transformações”.
30 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 138-139. 31 A expressão “sistema jurídico” é comumente usada para designar tanto o sistema do direito positivo como
o sistema descritivo da Ciência do Direito. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 12.
De outro lado, o sistema nomoempírico descritivo da Ciência do Direito não se apresenta dessa forma, pois como a Ciência do Direito é metalinguagem em relação ao direito positivo, ou seja, é uma linguagem que fala de outra linguagem, o sistema da Ciência do Direito contém proposições que descrevem o direito positivo. Todavia, para se evitar que o discurso científico seja infinito, é necessário que o cientista delimite o objeto a ser investigado e eleja um axioma que sirva de fundamento último para suas teorias.
De acordo com as premissas fixadas, no caso do sistema da Ciência do Direito, o axioma eleito é a norma fundamental de KELSEN. Se o direito positivo começa e termina na norma fundamental, não há como o cientista do direito ignorar tal postulado, considerado como o pressuposto gnosiológico do conhecimento científico e que não é sujeito a verificações empíricas.
A respeito de a Ciência do Direito precisar de um axioma, BARROS CARVALHO33 salienta:
“como sistema nomoempírico teorético que é, a Ciência do Direito tem de ter uma hipótese-limite, sobre a qual possa construir suas estruturas. Do mesmo modo que as outras ciências, vê-se o estudioso do direito na contingência de fixar um axioma que sirva de base última para o desenvolvimento do seu discurso descritivo, evitando assim o
regressus ad infinitum”.
A Ciência do Direito, portanto, é metalinguagem em relação ao direito positivo, considerado linguagem-objeto. É metalinguagem porque é linguagem que reconstrói outra linguagem, ou seja, ao descrever o direito positivo, as proposições descritivas da Ciência do Direito reconstroem o objeto. Isto não significa que o cientista do direito cria normas jurídicas, mas ao emitir proposições que descrevem o direito positivo, o cientista está construindo sentido, pois toda análise científica é produtora de sentido.
Em um ciclo de linguagens-objeto e metalinguagens, a metalinguagem da Ciência do Direito em relação à linguagem-objeto do direito positivo pode ser ela mesma linguagem-objeto de outra metalinguagem. Nesse sentido, LOURIVAL VILANOVA34 ressalta que
“Retomando o que afirmamos, se a linguagem do direito positivo é
linguagem-objeto L, então a linguagem da ciência que fala sobre essa
linguagem primeira é metalinguagem, M (L). É possível linguagem lógica, que relativamente a M (L), é M (M(L)). Ou seja, uma metametalinguagem. A linguagem da ciência jurídica é metalinguagem
material. Metalinguagem formal somente o é a lógica”.
As proposições descritivas da Ciência do Direito não pertencem ao direito positivo, ou seja, não são recepcionadas pelo sistema positivo, pois não preenchem o critério de pertinência desse conjunto. Na verdade, os critérios de recepção, criação, modificação e extinção dos elementos que pertencem ao sistema positivo são estabelecidos pelo próprio sistema e o cientista do direito não é credenciado pelo sistema de direito positivo para inserir normas jurídicas no ordenamento jurídico35.